MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
DAVA TÜRÜ : ELATMANIN ÖNLENMESİ-YIKIM-ECRİMİSİL

Yanlar arasında görülen elatmanın önlenmesi, yıkım ve ecrimisil davası sonunda yerel mahkemece davanın kabulüne ilişkin olarak verilen karar davalı tarafından yasal süresi içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi ...’ın raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü.

-KARAR-

Dava; paydaşlar arasında elatmanın önlenmesi, yıkım, yıkımın mümkün olmaması halinde bedeli karşılığında temliken tescil ve ecrimisil isteğine ilişkindir.
Mahkemece; paylı mülkiyete tabi 1181 ada, 27 sayılı kadastral parselde davacının payına isabet eden 14 nolu özel parselin 37.70 m²"lik bölümüne davalının taşkın yapılaşmak suretiyle müdahale ettiğinin keşfen saptandığı ancak yıkımın fahiş zarar doğuracağı gerekçesiyle 13.729,21 TL. tazminat karşılığında 37.70 m²"lik alanın tapusunun iptali ile davalı adına tesciline, 13.729,21 TL. tazminat ve 534,21 TL ecrimisil olmak üzere toplam 14.263,42 TL"nin yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiş, hüküm davalı tarafından temyiz edilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan tüm delillerden; davaya konu 1181 ada, 27 parsel sayılı taşınmazın paylı mülkiyet üzere olduğu, anılan taşınmazda tarafların dava dışı kişilerle birlikte paydaş bulundukları, taşınmazın kadastral parsel olup 1978 tarihinden buyana imar planı kapsamına alındığı ancak imar uygulamasının henüz yapılmadığı, tüm paydaşları bağlayan özel parselasyon planı ile herbiri 120 m²"den 52 ayrı özel parsel elde edildiği, fiili kullanma biçiminin oluştuğu, davacının 480/8400 payından yola terkin sonucu 09/06/2004 tarihi itibariyle 63/8400 payının, davalının ise satın alma yoluyla edindiği 65173/1762320 payının olduğu anlaşılmaktadır.
Davacı; paydaşı olduğu çekişmeli taşınmazda özel parselasyon planı ve fiili kullanım biçiminin oluştuğunu, her paydaşın kullanımına özgülenen yeri olduğunu, parselasyon planına göre kullanımına bırakılan yere davalının taşkın yapılanmak suretiyle müdahale ettiğini, taşınmazda başkaca kullandığı ve kullanabileceği bir yer olmadığını ileri sürerek elatmanın önlenmesi, yıkım ve ecrimisil isteğinde bulunmuş, yargılama sırasında da yıkımın mümkün olmaması halinde elatılan bölümün bedeli karşılığında temliken tescili isteğinde bulunarak davasını ıslah etmiş, davalı ise; taşınmazda dava dışı Hüseyin Karabacak"tan 310 m² yer aldığını, payına isabet eden bölümün 15 ve 26 nolu özel parsellere isabet ettiğini, davacının payına müdahalesinin bulunmadığını savunmuştur.
Gerçekten de; çekişmeli taşınmazın parselasyon planının yapıldığı, fiili kullanım biçiminin oluştuğu, gerek tarafların gerekse mahkemenin de kabulünde olduğu, özellikle davacının ... Büyükşehir Belediyesi aleyhine açtığı ... Asliye 1. Hukuk Mahkemesinin 29/09/2003 tarih, 2003/292 Esas ve 798 Karar sayılı ilamından da özel parselasyon yapılan 27 sayılı kadastral parselde 480/8400 payı olan davacıya 13, 14, 27 ve 28 sıra nolu parsellerin özgülendiği, 13 nolu özel parselin tamamının, 14, 27 ve 28 nolu özel parsellerin ise bir kısmının (toplamda 309 m²)
yola terkin edildiği, bakiye 176.41 m² bölüm için de davacıya kamulaştırma bedelinin ödendiği dosya kapsamı ile sabit olup, diğer taraftan davacının halen taşınmazda 63/8400 payının bulunduğu görülmektedir.
Öte yandan; yargılama sırasında mahkemece yapılan keşifler sonucu alınan bilirkişi raporlarından da; davalının taşınmazda paydaş olan ve kendisine 15, 16, 25 ve 26 sıra nolu parsellerin özgülendiği dava dışı Hüseyin Kabacak"tan 15 ve 26 nolu özel parselleri 07/08/2009 tarihinde satın aldığı, davalı tarafından inşaa edilen çekişmeye konu 166.22 m² oturumlu 5 katlı binanın esasen 15 ve 26 nolu parsel üzerinde yer almakla birlikte 25 m²"lik bölümünün davacıya ait 27 nolu özel parselde 12.70 m²"sinin ise 14 nolu özel parselde kaldığının saptandığı anlaşılmaktadır.
O halde; gerek kesinleşen mahkeme ilamlarından gerekse yargılama sırasında mahkemece yapılan keşiflerde varılan sonuca göre; taraflar arasındaki uyuşmazlığın özel parselasyon haritası dikkate alınmak suretiyle Türk Medeni Kanununun 688. ve takip eden maddelerinde öngörülen paylı mülkiyet hükümleri gözetilerek çözümlenmesi gerekeceğinde kuşku yoktur.
Ne var ki; mahkemece yapılan araştırma ve incelemenin hükme yeterli ve elverişli olduğunu söyleyebilme olanağı yoktur.
Şöyle ki; mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporlarından 27 kadastral parsel için hazırlanan özel parselasyon haritasının ölçeksiz, koordinatsız olduğu, fenni yönden uygulama kabiliyeti bulunmadığı, haritanın 1/1000 ölçekli hale getirilmesinin teknik olarak mümkün olmadığı belirtilmekle birlikte özel parselasyon haritası içinde oluşturulmuş özel parsellerin bilgisayar ortamında röperleme sistemiyle tespit edilmesi ve 1/1000 ölçekli haritayla çakıştırılması sonucu çekişmeye konu 166.22 m²"lik binanın davacıya özgülenen 14 ve 27 nolu özel parsellere toplamda 37.70 m² taşkın olduğu saptanırken, davacıya özgülenen 13,14,27 ve 28 nolu özel parseller için kamulaştırma bedeli ödendiği, yola terkin işlemi yapıldığı gözetilerek kamulaştırmasız elatma dosyasına esas alınan krokinin zemine uygulanmadığı, halen tapu kaydında 63/8400 payının bulunduğu gözetilerek zeminde kullanımına ayrılan yer bulunup bulunmadığının duraksamaya yer bırakmayacak şekilde saptanmadığı görülmektedir.
Hal böyle olunca; mahkemece yerinde uzman bilirkişiler aracılığıyla yeniden keşif yapılarak kamulaştırmasız elatmanın önlenmesi dava dosyasında çekişmeye konu yerin hangi özel parsele isabet ettiği, anılan dava sonucunda yol olarak terkin edilen kamulaştırmasız elatma bedeline konu olan kısmın krokisinin istenmesi, elde edilecek kroki ile dava konusu yere ilişkin krokinin çakıştırılması, fiilen davacının kullanacağı bir yer kalıp- kalmadığının belirlenmesi, özel parselasyona göre davacının tasarrufuna ayrılan yerlerin tespiti, buna göre davalının bir tecavüzünün bulunup bulunmadığının duraksamaya yer vermeyecek şekilde saptanması, elde edilen tespitlerin denetime ve infaza elverişli krokili rapora yansıtılması gerekirken eksik incelemeyle yetinilerek yazılı şekilde karar verilmiş olması isabetli değildir.
Kabule göre de; taşınmazın halen paylı mülkiyete tabi kadastral parsel olduğu gözetilerek dava konusu edilen taşkın bölümün taşınmazın tümünün yüzölçümüne göre oranlanarak tekabül eden pay oranında davalı taşınmazda paydaş kılınması suretiyle davanın kabul edilmesi şeklinde hüküm kurulması gerekirken yanılgılı değerlendirme ile yazılı olduğu üzere karar verilmiş olması da doğru değildir.
Davalının bu yöne değinen temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle hükmün açıklanan nedenlerden ötürü (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK"nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 19.12.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.