Yargıtay 3. Ceza Dairesi 2021/2363 Esas 2022/3560 Karar Sayılı İlamı

Mahkemesi :Ceza Dairesi
İlk Derece Mahkemesi : Adana 12. Ağır Ceza Mahkemesinin 26.06.2018 tarih ve 2017/20 - 2018/143 sayılı kararı

Suç : Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme, Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, Türkiye Cumhuriyeti Hükumetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, Silahlı terör örgütüne üye olma
Hüküm : 1- Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... veA...akkında TCK'nın 309/1 ve 3713 sayılı Kanunun 5/1 maddesi ile TCK'nın 53/1-2-3, 58/9 ve 63 maddeleri uyarınca verilen mahkumiyet kararlarına ilişkin istinaf başvurularının düzeltilerek esastan reddi,
2-Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme ve Türkiye Cumhuriyeti Hükumetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme suçlarından ceza verilmesine yer olmadığına dair kararlara ilişkin istinaf başvurularının esastan reddi,
3- Sanıklar ..., ... ve ... hakkında TCK'nın 314/2 ve 3713 sayılı Kanunun 5/1 maddesi ile TCK'nın 53/1-2-3, 58/9 ve 63 maddeleri uyarınca verilen mahkumiyet kararlarına ilişkin istinaf başvurularının düzeltilerek esastan reddi,
4- Sanıklar ..., ... ve ... hakkında Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme, Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme ve Türkiye Cumhuriyeti Hükumetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme suçlarından CMK’nın 223/2-e maddesi uyarınca verilen beraat kararlarına ilişkin istinaf başvurularının esastan reddi,
5- Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ...., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme, Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme ve Türkiye Cumhuriyeti Hükumetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme suçlarından CMK’nın 223/2-b maddesi uyarınca verilen beraat kararlarına ilişkin istinaf başvurularının düzeltilerek esastan reddi,
6- Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında Silahlı terör örgütüne üye olma suçundan CMK’nın 223/2-b maddesi uyarınca verilen beraat kararlarına ilişkin istinaf başvurularının düzeltilerek esastan reddi,
7- Sanıklar ..., ..., ..., İ.. hakkında Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme, Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, Türkiye Cumhuriyeti Hükumetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme ve Silahlı terör örgütüne üye olma suçlarından CMK’nın 223/2-e maddesi uyarınca verilen beraat kararlarına ilişkin istinaf başvurularının esastan reddi,
8- Sanık ... hakkında Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme, Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, Türkiye Cumhuriyeti Hükumetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, suçlarından CMK’nın 223/2-b maddesi uyarınca verilen beraat kararına ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddi,
9- Sanıklar ..., ..., ... hakkında Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme, Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, Türkiye Cumhuriyeti Hükumetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme ve Silahlı terör örgütüne üye olma suçlarından CMK’nın 223/2-e maddesi uyarınca verilen beraat kararlarına ilişkin istinaf başvurularının hükümlerdeki "CMK'nın 223/2-e maddesi gereğince ayrı ayrı beraatlerine" ibaresinin çıkarılarak yerine "CMK'nın 223/3-d maddesi gereğince ceza verilmesine yer olmadığına" ibaresinin eklenmesi suretiyle düzeltilerek esastan reddi,
10- Sanıklar ..., ..., ... hakkında Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme, Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, Türkiye Cumhuriyeti Hükumetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme ve Silahlı terör örgütüne üye olma suçlarından CMK’nın 223/2-b maddesi uyarınca verilen beraat kararlarına ilişkin istinaf başvurularının hükümlerdeki "CMK'nın 223/2-b maddesi gereğince ayrı ayrı beraatlerine" ibaresinin çıkarılarak yerine "CMK'nın 223/3-d maddesi gereğince ceza verilmesine yer olmadığına" ibaresinin eklenmesi suretiyle düzeltilerek esastan reddi,
11- Sanıklar ..., ... (... oğlu), ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında Anayasal düzeni ortadan Kaldırmaya teşebbüs etme, Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, Türkiye Cumhuriyeti Hükumetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme ve Silahlı terör örgütüne üye olma suçlarından verilen beraat kararlarına ilişkin istinaf başvurularının hükümlerdeki "ayrı ayrı beraatlerine" ibaresinin çıkarılarak yerine "CMK'nın 223/3-d maddesi gereğince ceza verilmesine yer olmadığına" ibaresinin eklenmesi suretiyle düzeltilerek esastan reddi,
..... hakkında Anayasal düzeni ortadan Kaldırmaya teşebbüs etme, Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme ve Türkiye Cumhuriyeti Hükumetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme suçlarından verilen beraat kararlarına ilişkin istinaf başvurularının Anayasal düzeni ortadan Kaldırmaya teşebbüs etme, Türkiye Büyük Millet
Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, Türkiye Cumhuriyeti Hükumetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme suçları yönünden hükümlerdeki "ayrı ayrı beraatlerine" ibaresinin çıkarılarak yerine "CMK'nın 223/3-d maddesi gereğince ceza verilmesine yer olmadığına" ibaresinin eklenmesi suretiyle düzeltilerek esastan reddi,
13- Katılan ...’nın Anayasal
düzeni ortadan Kaldırmaya teşebbüs etme, Türkiye Büyük
Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, Türkiye Cumhuriyeti Hükumetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme ve silahlı terör örgütüne üye olma suçları yönünden, katılanlar ... ve T.C Cumhurbaşkanlığının silahlı terör örgütüne üye olma suçu yönünden istinaf başvurularının CMK’nın 279/1-b maddesi uyarına reddi
Temyiz edenler.... Bölge adliye mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle,
Temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü:
I-A) T.C ... ve Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığının silahlı terör örgütüne üye olma, Milli Savunma Bakanlığının Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme, Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, Türkiye Cumhuriyeti Hükumetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme ve silahlı terör örgütüne üye olma suçlarından kurulan istinaf başvurularının reddine dair bölge adliye mahkemesi kararına yönelen temyiz taleplerinin incelenmesinde;
T.C ... ve Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığının silahlı terör örgütüne üye olma, Milli Savunma Bakanlığının Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme, Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, Türkiye Cumhuriyeti Hükumetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, Silahlı terör örgütüne üye olma suçlarının nitelikleri itibarıyla suçtan doğrudan zarar görmemeleri nedeniyle davaya katılmalarına imkan bulunmadığı gerekçesine dayanan bölge adliye mahkemesinin CMK'nın 279/1-b maddesi uyarınca verdiği istinaf başvurularının reddine dair karar, anılan maddenin son cümlesine göre itiraza tabi olup temyizi mümkün bulunmadığından temyiz incelemesine yer olmadığına, dosyanın incelenmeksizin mahalline İADESİNE,
B-1)- Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme suçu yönünden T.C ... vekilinin, Türkiye Cumhuriyeti Hükumetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme suçu yönünden ... vekilinin temyiz talepleri yönünden;
T.C Cumhurbaşkanlığının Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme suçundan, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığının Türkiye Cumhuriyeti Hükumetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme suçundan, suçların nitelikleri itibariyle doğrudan doğruya zarar görmedikleri ve bu nedenle de davaya katılma hakkı bulunmadıkları anlaşılmakla, davaya katılmalarına ilişkin verilen kararlar hukuki değerden yoksun olup hükümleri temyiz yetkisi vermeyeceğinden,
2)-Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... hakkında Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme ve Türkiye Cumhuriyeti Hükumetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme suçlarından ceza verilmesine yer olmadığına dair kararlara yönelik katılanlar vekilleri ile sanıklar ..., ..., ..., ... ve sanıklar müdafiilerinin temyiz talepleri yönünden;
İlk derece mahkemesinin TCK’nın 311/1 ve 312/1 maddelerinde düzenlenen suçlarla ilgili olarak verdiği ceza verilmesine yer olmadığına dair kararlarına yönelik istinaf başvurularının esastan reddine dair Bölge Adliye Mahkemesi kararlarının, anılan suçların 24.10.2019 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 7188 sayılı Kanunun 29. maddesi ile eklenen 5271 sayılı CMK'nın 286. maddesinin üçüncü fıkrasında tahdidi olarak sayılan suçlardan bulunmamasına nazaran CMK'nın 286/2-h maddesi gereğince temyiz edilemez nitelikte olduğundan,
3)- Sanık ... hakkında Anayasal Düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme, Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, Türkiye Cumhuriyeti Hükumetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, silahlı terör örgütüne üye olma suçları ile sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ... hakkında Anayasal Düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme, Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, Türkiye Cumhuriyeti Hükumetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme suçlarından bölge adliye mahkemesince verilen ceza verilmesine yer olmadığına dair kararlar ile ... hakkında Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme, Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, Türkiye Cumhuriyeti Hükumetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme ve Silahlı terör örgütüne üye olma suçlarından ilk derece mahkemesince verilen beraat kararına yönelik sanıklar müdafiilerinin temyiz talepleri yönünden;
Bölge adliye mahkemesinin gerekçeli kararının sanıklar ..., ..., ... ve ... müdafiilerine 29.05.2019, sanıklar ... ve ... müdafiilerine 01.06.2019, sanık ... müdafiine 11.06.2020, sanık ... müdafiine 12.06.2019 tarihlerinde usulüne uygun olarak tebliğ edildiği halde; sanık ... müdafiinin 15.07.2019, sanık ... müdafiinin 22.08.2019, sanık ... müdafiinin 20.07.2019, sanık ... müdafiinin 20.06.2019, sanık ... Müdafiinin 17.07.2019, Sanık ... müdafiinin 20.07.2019, sanık ... müdafiinin 11.06.2020, sanık ... müdafiinin 29.07.2019 tarihlerinde CMK'nın 291/1. maddesinde öngörülen 15 günlük süreden sonra temyiz başvurusunda bulundukları anlaşıldığından,
4)- Sanık ... hakkında Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme, Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, Türkiye Cumhuriyeti Hükumetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme ve Silahlı terör örgütüne üye olma suçlarından verilen beraat kararlarına yönelik bölge adliye mahkemesi Cumhuriyet savcısının temyiz talepleri yönünden;
Sanık hakkında müsnet suçlardan ilk derece mahkemesince verilen beraat hükümlerinin, ilk derece mahkemesi Cumhuriyet Savcısı tarafından aleyhe istinaf edilmediğinin anlaşılmasına nazaran, yeni bir hüküm kurmayan Bölge Adliye Mahkemesi’nin diğer başvurular üzerine tesis ettiği istinaf başvurularının (esastan) reddine dair kararını aleyhe temyiz yetkisi bulunmayan Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet Savcısının temyiz talebinin temyiz sebeplerini de içermediğinden,
Temyiz itirazlarının CMK’nın 298. maddesi uyarınca REDDİNE.
II- Diğer Temyiz taleplerinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;
Duruşmalı inceleme istemlerinin, sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... yönünden ilk derece ve bölge adliye mahkemesinde, silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkesi doğrultusunda, savunmaya yeterli imkanın sağlanması ve bu hakkın etkin şekilde kullandırılmış olması, temyiz denetiminde sınırsız şekilde yazılı savunma imkanının kullanılabilme olanağının bulunması karşısında savunma haklarının kısıtlanması söz konusu olmadığından, sanık ... yönünden de cezanın miktarına göre ve bölge adliye mahkemesince haklarında ceza verilmesine yer olmadığı kararı verilen bir kısım sanıklar yönünden hükmün niteliğine göre şartları bulunmadığından 01.02.2018 tarihli ve 7079 sayılı Kanunun 94. maddesi ile değişik CMK’nın 299/1. maddesi uyarınca REDDİNE,
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler, tanık beyanları ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
Hükmün esasını oluşturan kısa karar ve iş bu kararın verildiği duruşma tarihine göre ilk derece mahkemesince karar başlığında karar tarihinin 26.06.2018 yerine hatalı olarak 19.06.2018 olarak yazılması mahallinde düzeltilebilir yazım hatası kabul edilmiştir.
Genel olarak Anayasayı ihlal suçu ve somut darbe teşebbüsü:
Ayrıntıları Dairenin 22.03.2019 tarih ve 2018/7103 Esas, 2019/1953 Karar sayılı kararında açıklandığı üzere;
5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçunun maddi unsuru/tipik eylem, cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye elverişli vasıtalarla teşebbüs etmektir.
Suçun bu amaçla kurulmuş bir örgüt faaliyeti kapsamında işlenmesi, korunan amaçlara matuf fiillerin elverişliliğinin değerlendirilmesi bakımından önem taşımakta ise de, bu husus suçun unsuru değildir.
Suç, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmak, bu düzen yerine başka bir düzen getirmek veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemek amacına matuf doğrudan genel kast ile işlenebilen bir suçtur. Suç tanımında belirtilen amaçları gerçekleştirmeye yönelik bir fiil işlenmesi hususunda iştirak iradeleri bulunan sanıklar hakkında Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçu yönünden iştirakin her şeklinin uygulanması mümkündür.
Suça iştirakten söz edebilmek için amaca yönelik bir fiil işleme hususunda iştirak iradelerini ortaya koyan kişilerin hepsinin bu amaçla kurulmuş bir örgütün üyesi olması da gerekmez.
Somut darbe teşebbüsü, TCK'nın 309. maddesinde sayılan amaçlara matuf zarar tehlikesi doğuran vahim eylemler vasfını aşarak, Anayasal düzeni doğrudan ortadan kaldırma neticesine yönelmiş, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden istifade edilerek planlanıp uygulanmış, neticesi ve başarısı eş zamanlı, senkronize hareketlere bağlı hukuki anlamda tek bir fiil olarak ortaya çıkmıştır. Bu nedenle örgütsel koordinasyon veya iştirak iradesi gereğince ve iş bölümü doğrultusunda bulundukları mahal ve konumlarına uygun, amaca hizmet eden ve katkı sunan icrai harekette bulunanların, icra aşamasına geçerek amaç suç yönünden somutlaştığında ve elverişliliğinde tartışma bulunmayan bu fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurdukları gözetilerek TCK'nın 37. maddesi kapsamında "doğrudan fail" olduklarının kabulünde zorunluluk vardır.
Doğrudan kanuni tanımda öngörülen cebir ve şiddet içeren icrai hareket niteliğinde olmayan, somut zarar tehlikesinin gerçekleşmesini sağlayacak biçimde -faillerle birlikte- fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurmalarını temin edecek fonksiyonel bir mahiyet taşımayan, suç organizasyonu içinde bir iş bölümünün gereği olarak görevlendirilmeleri nedeniyle ika edildiği kanıtlanamayan ancak suçun icrasına başlanmasından sonra katılma iradesini açıkça ortaya koyan, zaman, nitelik ve yakın zarar tehlikesine yaptığı katkı itibariyle bütün olarak darbenin icrasını kolaylaştırmaya yönelen hareketleri gerçekleştiren sanıkların eylemlerinin, 5237 sayılı TCK’nın 309/1 ve 39/2-c maddeleri kapsamında Anayasayı ihlale teşebbüs suçuna yardım etmek suçunu oluşturacağı gözetilmeli, hukuki durumları buna göre tespit edilmelidir.
TCK'nın 309. maddesinde düzenlenen suç bir somut tehlike suçu olduğundan suçun oluşması için ayrıca bir neticenin gerçekleşmesi aranmamaktadır. Bu itibarla sanığın amaca matuf eylemi ve/veya işlediği elverişli araç suç ile suçun konusu üzerinde meydana gelen somut tehlike arasında illiyet bağının bulunması gerekli ve yeterlidir. Suça teşebbüsün kabulü için aranan elverişli vasıtalarla cebri eylemlere başlanıp başlanmadığı araştırılırken ve vasıtanın elverişliliği takdir edilirken tek tek yapılan eylemlerle amaçlanan hedefler arasında doğrudan doğruya bağ kurmak yoluna gidilemez. Ancak her halükarda ülke genelinde gerçekleştirilmek istenen amaca matuf cebri/icrai fiilin, sanığın bulunduğu mahalde/sorumluluk sahasında da doğrudan doğruya ya da araç suçlar yönünden icrasına başlanması aranmalıdır. Sanığın bu icrai fiile yine icrai bir hareketle katılması mümkün olduğu gibi garantörlük yükümlülüğünü ihmal etmek suretiyle de iştirak edebileceği görülmektedir.
Somut olayın, devletin anayasal düzenini cebir ve şiddet kullanarak değiştirmek amacıyla, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarınca, işgal ettikleri kamu görevinin verdiği yetkiye istinaden tasarruf etme imkanını haiz bulundukları devlete ait silah ve mühimmatı kullanarak gerçekleştirilen bir silahlı darbe teşebbüsü olduğunda ve bu kalkışmaya iştirak edenlerin eylemlerinin, 5237 sayılı TCK'nın 309, 311 ve 312. maddelerinde düzenlenen suçları oluşturacağında kuşku yoktur. Ancak aynı hukuki değerleri koruyan ve kapsamı itibariyle eylemlerin haksızlık muhtevasını tamamen ortadan kaldıran Anayasayı ihlal suçunun (TCK'nın 309. md.) tüm unsurlarıyla gerçekleştiği somut olayda sanıkların ayrıca, Türk Ceza Kanununun 311. ve 312. maddelerinde düzenlenen suçlar ile aralarındaki geçitli/müterakki suç ilişkisi nedeniyle anılan kanunun 314/2. maddesinde yer alan silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan cezalandırılmaları imkanı bulunmamaktadır.
Diğer taraftan, 5237 sayılı TCK'nın 220/5. maddesi gerekçesi ile birlikte değerlendirildiğinde, yönettiği örgütün gücünden yararlanarak talimat alanın iradesi üzerinde hakimiyet kuran yöneticinin, serbest iradesi ile hareket etmeyen ve bir suç örgütü mensubu olarak suç işleme kararının varlığının kabulünde zorunluluk bulunan fail arasında azmettiren-azmettirilen ilişkisinden bahsetme imkanı da bulunmamaktadır. Kanunun kabul ettiği sistemde, yöneticinin örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlardan, dolaylı fail olarak sorumlu tutulduğu görülmektedir. 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu 41/3-B maddesinde de TCK’nın 220/5. maddesine paralel bir düzenlemeye yer verilmiştir.
Bağlayıcı emrin yerine getirilmesi kapsamında astların hukuki sorumluluğu:
Ayrıntılarına Dairenin 09.12.2019 tarih ve 2019/6765-2019/8453 karar sayılı kararında yer verildiği üzere:
5237 sayılı TCK'nın benimsediği suç teorisine göre: tipe uygun ve hukuka aykırı fiil, failin kusurlu olması halinde ceza yaptırımı uygulanmasını gerektirir. Her ceza hukuku normu, temelde bir hakkı/bir değeri korur. Bu nedenle ceza hukuku normlarının belirlediği davranış modellerine aykırı düşen her fiil haksızlık içermektedir.
Kast suçun subjektif unsurunu, kusur ise iradenin oluşum süreci ile ilgili olarak, failin işlediği hukuka aykırı fiilden dolayı kınanabilirliğine ilişkin bir değer yargısını ifade etmektedir. Kınanabilirlik, failin hukuka uygun davranmak, haksızlık yapmamak imkan ve yeteneği varken, hukuka aykırı davranması, haksızlığı tercih/irtikap etmesi halidir. İnsan özgür iradeye sahip bir varlık olması nedeniyle, haklı olan bir davranışla haksızlık arasında bir tercih yapma veya haklı olan davranış lehine karar verme, davranışlarını hukuk düzeninin gereklerine göre yönlendirebilme, hukuk düzenin yasakladığı davranışlardan sakınma yeteneğini haizdir. Kusur yargısının temelini oluşturan insanın irade özgürlüğü ise, haksızlık bilincinin varlığını gerekli kılar. Çünkü insanın haklı olan davranışları ile haksızlık arasında tercih yapabilmesi için bunu bilmesi şarttır. Fail, haksızlık bilincine sahipse ve özgür iradesiyle haksız olan bir davranışı tercih ediyor ise kusurludur.
Şu halde kasten işlenmiş, tipe uygun/haksızlık içeren fiil, olayda bir hukuka uygunluk sebebi varsa suç teşkil etmeyecek, kusurluluğu ortadan kaldıran bir sebep varsa, suç oluşturmasına rağmen yaptırıma tabi tutulamayacaktır.
Hukuka aykırılık genel bir ifadeyle, hukuka (hakka) karşı gelmek (Heinrich l kn 305) onunla çatışma halinde olmak demektir. Suçun unsuru olarak hukuka aykırılık ise işlenen fiile hukuk düzeni tarafından cevaz verilmemesi, bütün hukuk düzeni ile çelişki ve çatışma halinde bulunması anlamına gelmektedir. (Koca-Üzülmez, age, s. 252; Prof. Dr. Fatih Selami Mahmutoğlu, Av. Serra Karadeniz-LLM, Türk Ceza Kanunu Genel Hükümler Şerhi, s. 450)
5237 sayılı TCK'da yer alan hukuka uygunluk nedenleri; kanunun hükmünü yerine getirme (TCK 24/1. m.), meşru savunma (TCK 25/1. m.), hakkın kullanılması (TCK 26/1. m.) ve ilgilinin rızası (TCK 26/2. M.) dır.
TCK'nın 24. maddesinin 2, 3 ve 4. fıkralarında hukuka aykırı fakat bağlayıcı emrin yerine getirilmesi, kusurluluğu ortadan kaldıran bir sebep olarak düzenlenmiştir. Madde gerekçesinde işaret edildiği üzere hukuka aykırı olan ve emri verenin hukuki sorumluluğunu kaldırmayan bir emrin yerine getirilmesinin hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edilmesi mümkün değil ise de, Devlet tarafından yerine getirilen kamu hizmetinin yürütülmesinde amirin emrini yerine getirmek durumunda kalan ast yönünden bu durumun bir sorumsuzluk nedeni olarak kabul edilmesinde zaruret bulunmaktadır.
Kural olarak hukuka aykırı emre muhatap olan kamu görevlisinin bu emri denetlemesi, sorgulaması, hukuka aykırı olduğu kanaatinde ise amirin yazılı emri ve ısrarı olmadan yerine getirmemesi gerekir. Ancak Anayasanın 137/3. maddesinde "Askeri hizmetlerin görülmesi ve acele hallerde kamu düzeni ve kamu güvenliğinin korunması için kanunda gösterilen istisnaların saklı" olduğu belirtilerek, yapılan işin mahiyeti, kamu düzeni ve kamu güvenliği nedeniyle bazı istisnalara yer verildiği de görülmektedir. Muadil düzenleme TCK'nın 24/4. maddesinde de yer almaktadır.
Keza bir hukuk devletinde prensip olarak konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilemez. Aksi takdirde yerine getiren ile emri veren sorumlu olur. (1982 Anayasasının 137/2, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 24/3. maddesi). Askeri hizmete müteallik hususlarda verilen emir bir suç teşkil ederse bu suçun işlenmesinden emri veren mesuldür. Ancak amirin emrinin adli ve askeri bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile müteallik olduğu kendisince malum ise, maduna da faili müşterek cezası verilir (1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu 41/3-B).
Amiri tarafından “askeri hizmete müteallik hususlarda verilen emrin, bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile müteallik olduğu kendisince malum” olan ast, işlemekte olduğu haksızlığı hukuka uygun hale getiren bir sebebin bulunduğunu düşünmekte ise cezai sorumluluğu ne olacaktır?
Amirin emrini icra sureti ile işlenen suçlardan dolayı hukuka uygunluk meselesi, Askeri Ceza Hukukunda büyük bir önem taşır. Gerçekten askerlik hizmeti, diğer hizmetlerden farklı olarak, fertlerden daha tam, daha kesin ve daha çabuk bir itaat bekler, hatta böyle bir itaate askerleri zorlar. Nitekim 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun 14. maddesine göre: “Ast, amir ve üstüne umumi adap ve askeri usullere uygun tam bir hürmet göstermeye, amirlerine mutlak surette itaate ve kanun ve nizamlarda gösterilen hallerde de üstlerine mutlak itaate mecburdur. Ast, muayyen olan vazifeleri, aldığı emri vaktinde yapar ve değiştirmez, haddini aşamaz. İcradan doğacak mes’uliyetler emri verene aittir. İtaat hissini tehdit eden her türlü tezahürler, sözler, yazılar ve fiil ve hareketler cezai müeyyidelerle men olunur.”
İşte askerlik hizmetinin bu özelliğini nazara alan Anayasamız, “kanunsuz emir” kenar başlığını taşıyan 137. maddede, kanunsuz emrin yerine getirilemeyeceğini ve böyle bir emri alan memurun ne suretle hareket etmesi gerekeceğini belirttikten sonra “Askeri hizmetlerin görülmesi… için kanunla gösterilen istisnalar saklıdır” dediği gibi, AsCK da amir tarafından verilen emrin yerine getirilmesine ilişkin olmak üzere, şöyle bir hüküm sevketmiştir: “Hizmete müteallik hususlarda verilen emir bir suç teşkil ederse, bu suçun işlenmesinden emir veren mesuldür. Aşağıdaki hallerde madunada faili müşterek cezası verilir; kendisine verilen emrin hududunu aşmış ise; amirin emrinin adli ve askeri bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile müteallik olduğu kendisince malum ise”
Bu düzenlemelere göre, emri veren amir ise kesin itaat kuralı her bakımdan geçerlidir; ast emre mutlak surette itaat edecektir. Üst ise kanun ve nizamlara göre kendisine böyle bir emir vermeye yetkili olup olmadığını araştıracak, yetkili olduğuna kanaat getirirse itaat edecektir. İç Hizmet Kanununa göre, amir makam ve memuriyet yönünden emretmek yetkisine sahip kimse iken (m. 9); üst, rütbe ve kıdem büyüklüğünü ifade eder (m. 10). Mevzuat, konusu suç teşkil eden emir müstesna, amir tarafından verilen emrin muhteva itibari ile kanuna uygunluğunu araştırmaktan astı yasaklamıştır. Emrin hizmete ilişkin olması halinde, emri yerine getiren kimsenin prensip itibari ile hiç bir ceza sorumluluğu yoktur ve bütün sorumluluk sadece emri verene aittir. Özel nitelikte olmayan ve bu özel niteliği ilk bakışta anlaşılmayan her emir, hizmetle ilgili sayılmak gerekir.
Ast kendisinden verilen emrin bir suç işlemek maksadı ile verildiğini biliyorsa ve buna rağmen emri yerine getirmişse kendisi de amirle birlikte ceza görecektir. Dikkat edileceği veçhile, astın bu hususta sadece bir şüpheye kapılması cezalandırılması için yeterli değildir, zira her asker, amiri tarafından verilen emrin kanuni olduğunu farz ve kabul etmek zorundadır ve bu konuda ast lehine bir karinenin varlığı kabul edilebilir. (AsCK 41, f. 2 ve 3)(Prof, Dr. Sahir Erman Askeri Ceza Hukuku Syf 176 vd.)
Hata (yanılma); genel olarak kişinin tasavvuru, zihninden geçirdikleri ile gerçeğin birbirine uymaması anlamına gelen bir kavramdır. Hata kural olarak iradenin oluşum sürecine etki eder ve gerçeğin yanlış biçimde tasavvuru veya bilinmesi nedeniyle irade bozulmuş olarak doğar. Failin tasavvurunun konusu dış dünyaya ait bir şeye ilişkin olabileceği gibi, normatif dünyaya (kurallar alanına) dair de olabilir. Dış dünyayla ilgili şey olduğundan farklı bir biçimde algılanması halinde unsur yanılgısından (tipiklik hatası), normatif dünyaya ait gerçekliğin farklı biçimde değerlendirilmesi halinde ise yasak hatasından bahsedilir. Kısaca unsur hatası bir algılama hatası olduğu halde, yasak hatası bir değerlendirme hatasıdır.
Hata, kastı ortadan kaldıran veya kusurluluğu etkileyen hata olmak üzere ikiye ayrılır. Suçun maddi unsurlarında (TCK 30/1), suçun nitelikli hallerinde (TCK 30/2), hukuka uygunluk nedenlerinin maddi şartlarında (TCK 30/1-3) hata halleri kastı kaldırır. Kusurluluğu ortadan kaldıran veya azaltan sebeplerin maddi şartlarında hata (TCK 30/3) ile haksızlık yanılgısı (yasak hatası) (TCK 30/4) kusurluluğu etkileyen hata şekilleridir. Kastı kaldıran hata türüne hukuka uygunluk nedenlerinin sınırındaki yanılgıyı da eklemek gerekmektedir. (TCK 27/1) (Dairenin 24/4/2017 tarih ve 2015/3-2017/3 sayılı kararı )
TCK'nın 30/3. maddesinde "ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ilişkin koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi bu hatasından yararlanır." denilerek hukuka uygunluk nedenleri ile kusurluluğu etkileyen haller birlikte düzenlenmiştir. Hukuka uygunluk nedenlerinin maddi şartlarındaki hatayı bu kapsamda değerlendirmek gerekecektir. Hatadan yaralanmak için kaçınılmaz olması gereklidir.
Failin hukuk düzenince tanınmayan bir hukuka uygunluk nedeninin var olduğu (Bestandsirrtum / Erlaubnisnormirrtum) ya da hukuken tanınan bir hukuka uygunluk nedeninin hukuki sınırında yanılgı içinde (Grezirrtum Erlaubnisgrenzirrtum) olduğu durumda izin yanılgısı (Erlaubnisirrtum) ya da dolaylı haksızlık yanılgısından (der indirikte Verbotsirrtum) söz edilmektedir. Bu durumda somut vakıaya değil, münhasıran norma dayalı bir değerlendirme söz konusu olduğundan, haksızlıkla doğrudan bir ilgisi bulunmayan bu yanılgının haksızlık yanılgısı (TCK m. 30/4) kapsamında mütalaa edilmesi gerekmektedir.
Bu yanılgı türünün haksızlıkla doğrudan bir ilgisinin bulunmaması nedeni ile kast üzerinde herhangi bir etkisi de yoktur. Fiil kasten icra edilen bir haksızlık olma özelliğini korur. Hukuka uygunluk nedenlerini düzenleyen normların da bir hukuk normu olduğu göz önünde bulundurulduğunda, bu yanılgı norma dayalıdır. Ancak bu norm bir suç tipine dayanak oluşturan yasak normu değil, bu normun yasakladığı davranışa izin veren bir normdur. Failin izin normunu bilmemesine ya da yanlış bilmesine dayalı bir değerlendirme yanılgısı mevcuttur. Fail, hukuk düzeninde mevcut olmayan bir hukuka uygunluk nedenini var saydığı veya hukuki sınırında yanılgıya düştüğü için hukuk düzeninin fiiline izin verdiği kanaati ile hareket etmektedir.
İzin yanılgısının kaçınılmaz olması durumunda, failin haksızlık bilinci ile hareket ettiği söylenemez. Failin içinde bulunduğu izin yanılgısı, yasak normunun uyarı fonksiyonunu tamamen işlevsiz bırakmaktadır. Yasak normu ile izin normunun çatıştığı bir durumda, uygulanma önceliği izin normuna aittir. Buna bağlı olarak izin normu, yasak normunun fiilin icrasından kaçınmak yönündeki uyarısını tümüyle etkisiz bırakmaktadır. Kaçınılmaz izin yanılgısı halinde, kusuru tamamen ortadan kalkacağı için faile ceza verilemez. (TCK m. 30/4; CMK m. 223/3-d) (Neslihan Göktürk Haksızlık Yanılgısının Ceza Sorumluluğuna Etkisi sh.125 vd.)
Failin, gerçekte olmamasına rağmen işlemiş olduğu fiili hukuka uygun hale getiren bir sebebin bulunduğunu düşünerek hareket etmesi hali haksızlık yanılgısının ikinci görünüm şeklini oluşturmaktadır. Bu ihtimalde fail işlediği fiilin yasaklılığına ilişkin tam bir bilgiye sahiptir, ancak somut olayda işlemiş olduğu haksızlığı hukuka uygun hale getiren bir sebebin bulunduğunu düşünmektedir. Kısaca fail bir hukuka uygunluk nedeninin hukuki varlığında hataya düşmektedir. (Koca-Üzülmez, age s.344)
Failin hataya düşmesindeki kişisel kusurun değerlendirilmesi ile ilgili olması hasebiyle hatanın kaçınılamaz olup olmadığı, ex ante bir değerlendirme ile failin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, yaşı, rütbe ve görevi, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre koşulları somut olayın özellikleri göz önünde bulundurularak belirlenecektir.
Bu açıklamalar ışığında genel olarak 15 Temmuz 2016 günü meydana gelen kalkışma olayı değerlendirildiğinde;
15 Temmuz 2016 günü, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Anayasal düzeninin değiştirilmesi amacıyla, Türk Silahlı Kuvvetlerine sızmış FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensubu olan ve/veya bu örgütsel faaliyeti destekleyen 8.000'in üzerinde askerî personel tarafından savaş uçakları dâhil 35 uçağın, 3 geminin, 37 helikopterin, 74'ü tank olmak üzere 246 zırhlı aracın ve 4.000'e yakın hafif silahın kullanılarak; Cumhurbaşkanına suikasta teşebbüs edilmiş, TBMM ve ... Külliyesi başta olmak üzere birçok stratejik merkez bombalanmış, Başbakanın konvoyuna silahlı saldırı gerçekleştirilmiş, kalkışmaya karşı koyan güvenlik görevlileri ile sokaklara çıkan sivillere devletin silahlı kuvvetlerine ait bu uçak, helikopter, tank ve silahlarla saldırılarak 4'ü asker, 63'ü polis ve 183'ü sivil olmak üzere toplam 250 'den fazla kişi şehit edilmiş, 23'ü asker, 154'ü polis ve 2.558'i sivil olmak üzere toplam 2.735 kişi de yaralanmıştır.
15 Temmuz 2016 günü işlenen somut darbe teşebbüsü, TCK'nın 309. maddesinde sayılan amaçlara matuf zarar tehlikesi doğuran vahim eylemler vasfını aşarak, anayasal düzeni doğrudan ortadan kaldırma neticesine yönelmiş, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden istifade edilerek planlanıp uygulanmış, neticesi ve başarısı eş zamanlı, senkronize hareketlere bağlı hukuki anlamda tek bir fiil olarak ortaya çıkmıştır. Bu nedenle örgütsel koordinasyon veya iştirak iradesi gereğince ve iş bölümü doğrultusunda bulunduğu mahal ve konumuna uygun, amaca hizmet eden ve katkı sunan icrai (ya da garantör olunan hallerde ihmali) harekette bulunarak bu suça iştirakin her halinin mümkün olduğunun kabulü gerekir.
Genel olarak:15 Temmuz 2016 günü, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Anayasal düzeninin cebren değiştirilmesi amacıyla, Türk Silahlı Kuvvetlerine sızmış FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensubu olan ve/veya bu örgütsel faaliyeti destekleyen 8.000'in üzerinde askeri personelin katılımıyla gerçekleştirilen darbe teşebbüsünde üstleri tarafından kullanılan erlerin de bulunduğu bir vakıa olmasına ve suç tanımında belirtilen amaçları gerçekleştirmeye yönelik bir fiil işlenmesi hususunda iştirak iradeleri bulunan sanıklar hakkında Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçu yönünden aynı yasanın 37-39. maddeleri gereğince iştirakın her şeklinin uygulanmasının mümkün bulunmasına nazaran:
a- Sıfat, konum ve rütbeleri ne olursa olsun;
Örgütsel koordinasyon veya iştirak iradesi gereğince ve iş bölümü doğrultusunda bulundukları mahal ve konumlarına uygun, amaca hizmet eden ve katkı sunan icrai harekette bulunanların, icra aşamasına geçerek amaç suç yönünden somutlaştığında ve elverişliliğinde tartışma bulunmayan bu fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurdukları tespit edildiğinde TCK'nın 37. maddesi kapsamında "doğrudan fail",
b-Doğrudan kanuni tanımda öngörülen cebir ve şiddet içeren icrai hareket niteliğinde olmayan, somut zarar tehlikesinin gerçekleşmesini sağlayacak biçimde -faillerle birlikte- fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurmalarını temin edecek fonksiyonel bir mahiyet taşımayan, darbenin icrasını kolaylaştırmaya yönelen hareketleri gerçekleştiren sanıkların eylemlerinin, 5237 sayılı TCK’nın 309/1 ve 39/2-c maddeleri kapsamında Anayasayı ihlale teşebbüs suçuna yardım eden olarak sorumlu tutulmaları,
c-Anılan kalkışma ayasal düzeni doğrudan ortadan kaldırma neticesine yönelmiş, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden istifade edilerek planlanıp uygulanmış, neticesi ve başarısı eş zamanlı, senkronize hareketlere bağlı hukuki anlamda tek bir fiil olarak kabul edildiğinden, ülke genelinde gerçekleştirilmek istenen amaca matuf cebri/icrai fiilin, sanığın bulunduğu mahalde de doğrudan doğruya ya da araç suçlar yönünden icrasına başlanıp başlanmadığı saptanmalı,
-Hatanın kaçınılamaz olup olmadığı tespit edilirken, olağan dönemlerde de aranan, failin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, yaşı, rütbe ve görevi, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre koşulları gibi kriterlerin, siyasi tarihi itibariyle darbe geleneğinin demokrasi kültüründen daha baskın olduğu ülkede suç tarihi itibariyle yaşanan kalkışmanın olağanüstü şartları nazara alınarak değerlendirilmesi, mevcut irade ve bilgisini, eylemin haksızlığını algılama, davranışlarını bu algılama doğrultusunda yönlendirme ve böylece haksızlığı tercih etmeme bakımından kendisinden beklenebilen tercih ve tutum noktasında kullanıp kullanmadığı ex ante bir değerlendirme ile belirlenmeli,
-Bu değerlendirmeler yapılırken, askeri hiyerarşinin en altında yer alan erler ile rütbeli personelin “ast” kavramına bağlanan hukuki sonuçlar bakımından aynı değerlendirmelere tabi tutulamayacağı da gözetilmek suretiyle;
aa-Sanığın, işlediği fiilin bir haksızlık teşkil ettiğini bilmesine rağmen, bu fiili müşahhas olayda hukuka aykırı olmaktan çıkaran bir maddi sebebin varlığı hususunda kaçınılmaz bir yanılgıya düştüğü kanaatine varıldığında bir hukuka uygunluk sebebi olarak “Yetkili amir tarafından verilen ve yerine getirilmesi görev gereği zorunlu olan, hizmete ilişkin emrin ifası(TCK madde 24) nın maddi şartlarında kaçınılmaz bir yanılgıya düştüğü kabul edilirek, hatanın TCK'nın 30/3 delaletiyle 30/1 maddesi kapsamında kastı kaldıracağından 5271 sayılı CMK'nın 223/2-c maddesi gereğince beraatine,
bb- Sanığın, işlediği fiilin bir haksızlık teşkil ettiğini bilmesine rağmen, esasen hukuk düzeninde kabul edilmeyen “konusu suç teşkil eden emrin ifası” nın, askeri hiyararşi içinde mutlak itaat ve emrin muhtevasını sorgulayamama ilkelerinin sonucu olarak bağlayıcı olduğu hususunda kaçınılmaz bir yanılgıya düştüğü kanaatine varıldığında hukuka uygunluk nedenlerinin varlığında kaçınılmaz bir yanılgıya düştüğü kabul edilerek, kaçınılmaz izin yanılgısı kusuru tamamen ortadan kaldıracağından TCK m. 30/4 maddesi delaletiyle, 5271 sayılı CMK'nın 223/3-d maddesi gereğince ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmelidir.
Bölge adliye ve ilk derece mahkemelerince meydana gelen/sübutu kabul edilen olayların özeti:
Şırnak ilinde konuşlu 23. Sınır Tümen Komutanlığına bağlı Çakırsöğüt 1. Jandarma Komando Tugay Komutanı olarak görev yapan, hakkındaki kamu davasının Ankara 17. Ağır Ceza Mahkemesinin 2017/109 Esas sayılı dava dosyasıyla birleştirilen, Tuğgeneral ... ...'ın 10.06.2016 tarihinde, yıllık izne ayrıldığı, 16-27 Haziran tarihleri arasında Romanya ülkesine gittiği, dönüşte izninin 7 gün uzatılarak 09 Temmuz 2016 tarihinde Şırnak'a döndüğü, İzmir Cumhuriyet Başsavcılığınca 18.08.2016 tarihinde "Şapka" kod adı ile ifade veren, sonraki aşamalarda gerçek kimliğini açık ederek 22.08.2018 tarihindeki oturumda Ankara 17. Ağır Ceza Mahkemesinin 2017/109 Esas sayılı dosyasında ifade veren Foça Jandarma Okul Komutanlığı Kurmay Başkanı Albay ...'ın birbiriyle uyuşan beyanlarında "örgüt içindeki 'Abi' konumundaki 'Cihan' kod adlı kişinin kendisini Ankara'ya çağırdığını, Çukurambar semtinde bir konuta gittiğini, burada 7-8-9 Temmuz tarihlerinde kaldığını, evde ... Partigöç, .., Adil Öksüz'ü gördüğünü, ... ve Adil Öksüz'ü o tarihte tanımadığını, daha sonra televizyonda gördüğünde bu kişilerin isimlerini öğrendiğini, Adil Öksüz'ün kendilerine namaz kıldırdığını, burada darbe planının yapıldığını, Adil Öksüz'ün 15 Temmuz'da öncelikli işlerden birinin cezaevindeki örgüt mensuplarının tahliyesi olduğunu, örgüt lideri Fetullah Gülen'in kastederek 'Büyüğümüzle görüştüm. Size selamı var' dediğini, 9 Temmuz Cumartesi günü öğle saatlerinde '...' kod isimli jandarma imamı...ile daha önceden birlikte çalıştığı Çakırsöğüt 1. Jandarma Komando Tugay Komutanı ... ...'ın geldiklerini, yarım saat kadar villada kaldıklarını, bu süre içinde Çakırsöğüt 1. Jandarma Komando Tugayının Ankara'da genel güvenliği sağlamak ve ihtiyaç duyulan diğer kuvvetlere takviye olarak havayolu ile getirilmesinin kararlaştırıldığı, ... ...'a ...'a mesaj götür denildiğini duyduğunu", yine daha önce "Kuzgun" kod adıyla ifade veren ve sonra gerçek ismiyle ifade veren Anfibi Deniz Piyade Tugay Komutanı Tuğamiral Halil İbrahim Yıldız Ankara 17. Ağır Ceza Mahkemesinin 2017/109 Esas sayılı dava dosyasının 22.02.2018 tarihli oturumundaki ifadesinde, ...'ın ifadesine paralel beyanlarda bulunarak, “Çukurambar'daki villada darbe toplantılarına katıldığını, ...'ı orada gördüğünü, Adil Öksüz'ün 'Ben bu planı alıp, Amerika'ya hoca efendiye götüreyim, göstereyim' dediğini” beyan ettikleri, tanıkların beyanında geçen Adil Öksüz, ... ve ...'un Fetullahçı Terör Örgütünün TSK sivil imamları olduğu, Adil Öksüz'ün darbenin üssü konumundaki Kahramankazan ilçesindeki Akıncı Üssünde darbe sabahı yakalandığı, bu şahsın örgüt lideri Fetullah Gülen ile görüntülerinin kamuoyuna yansıdığı, diğer kişilerin ise TSK içinde değişik birimlerde görev alan örgütün zaman içinde TSK içine yerleştirdiği üst düzey subaylar olduğu, cuntanın komuta kurulu olan, adına "Yurtta Sulh Konseyi" ismini verdikleri yapının üyesi oldukları, ... ...'ın da bu konseyin üyesi olduğu, kendisine, bu konsey tarafından bildirilen "Sıkıyönetim direktifinde" rütbe ve konumunun üzerinde Emniyet Genel Müdürü görevi verildiği, ayrıca FETÖ'nün Türk Silahlı Kuvvetler hava imamı olduğu anlaşılan Adil Öksüz'ün 13 Temmuz 2016 tarihinde Amerika'dan Türkiye'ye döndüğü, bir başka silahlı kuvvetler imamı olan Kemal Batmaz ile birlikte havaalanındaki birlikte görüntülerinin tanık beyanlarıyla örtüştüğü, böylelikle 15 Temmuz 2016 akşamı gerçekleştirilen darbe teşebbüsünün liderliğini Fetullah Gülen'in yaptığı FETÖ/PDY adlı terör örgütünün gerçekleştirdiği yönünde tereddüt kalmadığı, Çakırsöğüt 1. Jandarma Komando Tugay Komutanı sanık ... ...'ın, tanık ...'ın ifadesinde geçtiği üzere katıldığı toplantıdan sonra sıkıyönetim karargah sorumluları listesinde karargah sorumlusu olarak belirlenen ...’a Jandarma Genel Komutanlığı Karargahının devir alması görevini iletmek için Ankara ilinden Kastamonu iline gittiği, ertesi gün 09.07.2016 tarihinde saat 15.00 sularında Şırnak ilinde konuşlu Çakırsöğüt 1. Jandarma Komando Tugayındaki görevine döndüğü, bu tarihten itibaren tugaydan çıkışları yasakladığı, 15.07.2016 günü sabah saatlerindeki tabur komutanlarıyla yaptığı mutad toplantıda operasyon sırası gelmeyen taburların da ihtiyat olarak beklemesini istediği, Kurmay Başkanı ...'nın harekat merkezine saat 20.00 sıralarında gelerek tugaydaki unimog araçlarının sayısını sorduğu, ... ...’ın akşam saat 21.00 sularında askeri hattan kimliği tespit edilemeyen birisi ile yaptığı görüşme sonrasında, bu esnada tugayda görevli komutan yardımcısı Albay ..., Tabur komutanları binbaşılar ..., ..., ... ... ile G3 binbaşısı ... ile istihkam bölüğü kamelyasında oturan Kurmay Başkanı ...'yı çağırarak, "bana bir mesaj gelecek, hemen getirsinler" diye emir verdiği, Kurmay Başkanı ...'nın işlem elemanı uzman çavuş ... ve nöbetçi astsubay ...'nın görevli olduğu haber merkezine gelerek "komutana bir mesaj gelecek, Şahin astsubay alacak" diye emir verdiği, istirahatte olan ve personel şubede görev yapan astsubay ...'nin kurmay başkanı ...’nın emri ile karargaha çağrıldığı, ...’nın emri ile haber merkezine gittiği, HTS kayıtlarından sabit olduğu üzere ... ...’ın saat 22.16'da Malatya 2. Ordu Harekat Başkanı olan darbeci ... ile cep telefonundan görüşme yaptığı, ...’un ... ...’a birliğin Ankara’ya intikali hususunda talimat vermesi üzerine ... ...’ın harekete geçerek birlik intikali mesajı henüz tugaya gelmeden kurmay başkanı ...’ya komutan yardımcısı, tabur komutanları ile G3 binbaşısının odasında toplanmaları emrini verdiği, söz konusu emir üzerine kamelyada oturan tabur komutanları ..., ..., ... ve ..., komutan yardımcısı Albay ..., G3 Binbaşı ... ve Kurmay Başkanı ...'nın sivil spor kıyafetlerle tugay komutanın makam odasına sivil kıyafetleri ile saat 22.18'de geldikleri, makam odasında yapılan toplantıda ... ...'ın "Acil bizi Ankara'ya çağırıyorlar, Cizre'ye oradan da uçaklarla Ankara'ya gideceğiz" dediği, ayrıca tabur komutanları hariç kimsenin telefon almayacağını söyleyerek bu konuya özellikle vurgu yaptığı, askerlerin genellikle şehir içi görevlerde giydiği kısa kollu gömlek giymelerini, Ankara'ya gidileceği bilgisinin alt birimlere söylenmemesini, tabur komutanların seviyesinde kalmasını, 3 ve 4. Taburun önden çıkacağını, kendisinin de bu taburlarla çıkacağını, 1 ve 2. Taburların daha sonra çıkacağını, komutan yardımcısı Albay ...'ın onlara komuta edeceğini söyleyerek 15 dakika içinde birliklerin hazır olması emrini verdiği, toplantının kamera görüntülerine göre 22.26'da gelen komutanların çıkış yapması ile son bulduğu, toplantının bitmesine müteakip saat 22.21'de haber merkezi ekranına düşen ve 22.26'da çıktısı alınan YSK (Yurtta Sulh Konseyi) ibareli "Harekat Yıldırım" kodlu, Çakırsöğüt 1. Jandarma Komando Tugayının Ankara'ya sevk talimatını içeren ilk mesajı ...’nin Kurmay Başkanı ...'nın da bulunduğu tugay komutanın makam odasında ... ...'a verdiği, Harekat Merkezi Yönergesine göre mesai bitiminden sonra gelen mesajların haber merkezi işletmeni ve astsubayı tarafından 24 saat vardiya usulü çalışan harekat merkezi vardiya amirine teslim senedi ile teslim edilip daha sonra vardiya amirinin gelen mesajın arkasına geldiği saati yazarak zimmet defterine kaydını yapmasından sonra ilk mesai saatinde idari işler müdürüne teslim etmesi, acil işlem yapılması gereken mesajların ise Kurmay Başkanı ve Tugay Komutanına arz edilmesi gerektiği, genel uygulamanın aksine olarak ...’nin "Birlik İntikali" konulu mesajı alıp gitmesi üzerine haber merkezi işletmeni uzman çavuş ...’nın mesajdan tekrar çıktı alarak harekat merkezi vardiya amiri astsubay ...'na senetle teslim ettiği, daha sonra da ...'nın emri ile kontrollü evrak bölümüne kaldırılmak üzere astsubay ...'e teslim edildiği, "Birlik intikali" konulu mesajdan 3-5 dakika sonra yine Genel Kurmay Karargahını ele geçiren darbeci cuntadan YSK (Yurtta Sulh Konseyi) ibareli, "Harekat Yıldırım" kodlu, "Karargah Sorumluluklarının Belirlenmesi" konulu mesajın saat 22.24'de haber merkezine geldiği, işlem elemanı uzman çavuş ...’nın bu mesajın da çıktısını alarak yine haber merkezinde istihkam işlem astsubayı olarak görev yapan ...’na teslim etmek üzere üst kata çıkarken kamera kayıtlarından da sabit olduğu üzere kurmay başkanı ... ile karşılaştığı ve mesajı gösterdiği, bu esnada ...’nın askeri üniformasını giyer vaziyette olduğu, saat 22.43'de aynı oluşumdan YSK (Yurtta Sulh Konseyi) ibareli, "Harekat Yıldırım" kodlu, ekinde sıkıyönetim komutanları atama listelerinin bulunduğu "Sıkıyönetim Direktifi" konulu üçüncü mesajın geldiği ve ilerleyen saatlerde “16 Temmuz 2016 saat 01.10' tarihli, 'gizli' dereceli, 'HRK' numaralı, '2. Ordu Komutanı şifahi emri' konulu, "emir komuta hiyerarşisi dışında hareket edilmeyecektir" yazılı mesaj ile Kurmay Başkanı Yarbay ... tarafından "Sayın K.a arz" şeklinde parafe edilen “harekat yıldırım” kodlu, '16 Temmuz 2016 saat 04.25' tarihli, 'gizli' dereceli, 'HRK' numaralı, 'sıkıyönetim direktifine uyulması' konulu mesajların geldiği, bu mesajların da görevli işlem elemanı tarafından görevli ...’na teslim edildiği, gelen mesajlardan saat 22.21'de haber merkezine düşen birlik intikali konulu mesaj ile saat 22.24'de haber merkezi ekranına düşen Karargah Sorumluluklarının Belirlenmesi konulu mesajın, mesajların üzerinde yazan 21.30'dan 10 dakika sonra gelmiş gibi 21.40 saatli olarak, 22.43'de haber merkezi ekranına düşen Sıkıyönetim Direktifi konulu mesajın da üzerinde yazan 22.15'den 10 dakika sonra gelmiş gibi 22.25 saatli olarak Kurmay Başkanı ... tarafından harekat merkezi işlem elemanı uzman çavuş ...'e bizzat dikte ettirilmek suretiyle harp ceridesine kaydettirildiği, ... ...’ın emri ile tabur komutanlarının, taburlarına giderek bölük komutanlarına, birliklerini göreve hazırlamaları yönünde talimatlarını ilettikleri, bu şekilde Çakırsöğüt 1. Jandarma Komando Tugayından 4 taburun intikal için hazırlanmaya başladıkları, içtima alanlarında toplanan askerlerin cep telefonlarının toplanarak poşetlere konulduğu, her zamanki operasyona giderken giyilen uzun kollu kıyafetler yerine kısa kolu gömlek giyilmesi emri verildiği, bu kapsamda 1, 2, 3 ve 4. Taburun intikali için hazırlıklarını yaparken, ...'nın saat 22.30'dan sonra harekat merkezine gelerek şube müdürlerini göreve çağırdığı, ...'nın harekat merkezindeki ..., ... ve ...'un, haber merkezindeki ... ve ...'nın telefonlarını bizzat topladığı, tugayda böyle bir uygulamanın ilk defa yapıldığı, personelce garipsendiği, "Birlik İntikali" ve “karargah sorumlularının belirlenmesi” konulu mesajlar gelince haber merkezi nöbetçi astsubayı ... ve işlem elemanı uzman çavuş MEBS Şube müdürü Yüzbaşı ...'i saat 22:35 de arayarak bu mesajlardan haberdar ettikleri, ...’in haber merkezine spor kıyafetlerle geldiği ve mesajları gördükten sonra haber merkezinden ayrıldığı, sıkıyönetim direktifleri konulu üçüncü mesaj geldikten sonra saat 23:00 sıralarında ...’in haber merkezine kamuflajlı olarak tekrar geldiği, görev olduğunu, araç komutanına ihtiyaç olabileceğini söyleyerek astsubay ve uzman çavuşların çağrılmasını istediği, MEBS Şube görevlileri Astsubaylar ..., ... ve ...'ın geldikleri, ...'in araç komutanı olarak "gidebilirsiniz, hazırlanın" talimatını verdiği, depo sorumlusu ... zimmetli G3 silahlarını ...’in talimatı ile depodan getirdiği, haber merkezinden ayrıldıktan sonra Başbakanın televizyonda askeri bir kalkışma olduğunu söylemesinden önce ...in birliğine gidip oradaki kendi sorumluluğundaki askerlere sıkıyönetim ilan edildiğini, darbe mesajı geldiğini söyleyerek "arkadaşlar darbe oldu, herkes görev bölgesinde bulunsun" dediği, Komutan Yardımcısı Albay ...’ın kurmay başkanı ... ile teçhizatlarını isteyerek tam teçhizatlı kıyafetlerini giyerek hazırlandığı, tugayda kalan en üst rütbeli subay olmasına rağmen tümene taburların intikalini bildirmediği, iki taburun Ankara'ya gittiğini, iki taburun da gideceğini söyleyerek hazırlıkların devam etmesinde etkin rol aldığı, Yurtta Sulh Konseyince hazırlanan darbe bildirisinin okunduğunu TV’de görmesi üzerine ciddi tavırlarla bu durumu alkışlamaya başladığı ve devamında hücum yeleğini taktırıp silahını da emir erine taşıttığı, yüzbaşı ... tarafından kendisine hitaben “siz de Ankara’ya gidecek misiniz” diye soru sorulduğunda, ciddi tavırlarla “ tabii ki gideceğim” şeklinde cevap verdiği, taburların darbe için Ankara'ya gittiklerini öğrendikten sonra, intikal için tugayda hazır bekleyen 1 ve 2. Taburları saat 05.00'e kadar hazır ve teçhizatlı olarak beklettiği, ... ...’ın odasında yapılan toplantı sonrasında; 3. tabur komutanı Binbaşı ...’ın taburuna giderek “15 dakika içerisinde hazır olun Ankara'ya göreve gidiyoruz, hiç kimse yanına telefon almayacak kıyafet olarak da kısa kollu gömlekleri giyeceksiniz telefon alanın canına okurum, gerekeni yapar, meslekten atarım" şeklinde emirler verdiği, 4. Tabur Komutanı binbaşı ...’ın tabura hazırlanma, telefonların toplatılması ve telefonunu alanların meslekten atılacağı yönünde emirler verdiği, 2. Tabur Komutanı ...’nın taburuna hazırlanması, operasyon kıyafetleri yerine rütbesi olan gömleklerin giyilmesi, bütün herkesin telefonları toplanması, hiç kimsenin Facebook, Whatsaap ve televizyon kullanmaması, koğuşlarında bilgisayar ve 2. bir telefonu olanları da getirilmesi ve toplatılması emirlerini verdiği, diğer iki bölüğün Cizre Havaalanına gittiğini sonra da gelip kendilerini alacaklarını, onlar gelene kadar hiçbir yere ayrılmamalarını söyleyerek herkesin elinden telefonları bizzat topladığı, telefonları vermeyenlerin cezalandırılacağını söylediği, bölük komutanlarına "ben ne emir verirsem personele iletin, emrimi dinlemeyen olursa da bana söyleyin" dediği, "Bu saatten sonra kimse emrim dışında bir harekette bulunmayacak, birazdan araçlar gelecek araçlara binip çıkış yapacağız” ve "bugüne kadar emirlerimi yaptınız, bu günden sonra emirlerimi daha iyi yapacaksınız, yapmayanın başına bizzat ben sıkacağım”, “buradan kimse bir yere gitmeyecek gerekirse tuvaletinizi buraya yapacaksınız” şeklinde sözlerle taburunu tehdit ettiği, ayrıca taburundaki askerlere Roket ve biksi mühimmatının daha fazla alınması gerektiği emrini verdiği, daha sonra silahlı ve teçhizatlı olarak kuşanıp 2. Taburu tam teçhizatlı olarak operasyona hazır bir şekilde sabaha kadar beklettiği, 1 tabur komutanı ...’ın toplantının hemen akabinde taburuna kısa süre içerisinde toplanmaları gerektiğini, bölük komutanları da dahil hiç kimsenin yanına telefon almamasını söyleyerek “Kimsenin üzerinde elektronik cihaz bulunmayacak” ve “Kimse içtima alanını terk etmeyecek” şeklinde emirler verdiği, kendisinin sorumlu olduğu 1. bölük komutanı üstteğmen ..., 2. bölük komutanı yüzbaşı ... ve 3. Bölük komutanı vekili üstteğmen ... ile toplantı yaptığı, ...'ün gelerek bölüğe gelerek telefonları toplattığı ve “Sıkıyönetimin ilan edildiğini, yönetimin askerin eline geçtiğini, bizim emrimiz dışında; hiç bir emre uyulmaması gerektiğini” söylediği, örnek olarak da “Ortada bir sandık var, ben sandığı dik koyun dersem dik koyacaksınız, yan koyun dersem yan koyacaksınız'' şeklinde konuştuğunu, sıkıyönetimde emre itaatsizlik meslekten ihraç ile kalmaz, idama kadar gider.” sözlerini tabura söylediği bu esnada ...’ın orada bekleyerek sigara içtiği, ...’in “herkes cep telefonlarını teslim etsin, etmeyenler haklarında yasal işlem yapılacaktır" dediği, ...’ın bölüğe hitaben "Herkes cep telefonlarını teslim etsin, etmeyenler hakkında yasal işlem yapılacaktır", sıkıyönetim ilan edildi, sıkıyönetim kanunlarını ben biliyorum, bunun sonu idama kadar gider, emirleri harfiyen uygulayın, kimseye karşı gelmeyin, Saat 03.00 sıralarında ülkede sıkıyönetim ilan edilecek, ordu yönetime el koyacak, herkes emirlere itaat edecek, 03.00'ten sonra ordunun kuralları geçerli olacak" sözlerini söylediği, bu şekilde ... ve bölük komutanları ..., ... ve ...’in silahlı ve teçhizatlı olarak kuşanıp 1. Taburu tam teçhizatlı olarak operasyona hazır bir şekilde sabaha kadar beklettikleri, lavobaya, yemek yemeye hiçbir yere göndermedikleri, Çakırsöğüt 1. Jandarma Komando Tugayının terörle mücadelede uzman askerlerden kurulu bir birlik olduğu, 2015 Aralık ayından 2016 Haziran ayına kadar PKK adlı terör örgütünün Şırnak, Cizre, Silopi, Nusaybin ve diğer ilçelerinde başlattığı, şehir eylemlerinde aktif görev aldığı, bu şekilde daha öncede ani olarak görevlere çıktığı, ancak bu görevlerde, telefon alınmaması yönünde yazılı bir talimat olmasına rağmen bu kuralın sıkı bir şekilde uygulanmadığı, operasyonlarda iletişimi sağlamak için askerlerin telefon almalarına müsaade edildiği, telefonların bizzat toplanmasının ilk defa olduğu, hazırlanan taburlardan binbaşı ...'ın komuta ettiği 3. Taburun Kirpi, Kobra, Sultan ve Unimog araçlardan oluşan 19 araçlık konvoyla saat 23.20'de tugaydan çıkış yaptığı, en öndeki, Kobra aracında binbaşı ... ve Binbaşı G3 subayı ...'in bulunduğu, binbaşı ...'ın komutasındaki 4. Taburun 18 araçlık konvoyla saat 23.38'de tugaydan çıkış yaptığı, ... ...’ın da konvoyda kobra aracı ile çıkış yaptığı, 3 ve 4. Taburların tugaydan çıktığı saatlerde ülkede askeri bir darbenin gerçekleştirildiğinin anlaşıldığı, 3 ve 4. Taburların Şırnak il merkezinden geçerek Cizre ilçesine doğru hareket ettiği, araçların taburları havaalanına bıraktıktan sonra kendilerini almak için dönmelerini beklemek üzere 1. Tabur Komutanı binbaşı ... ve 2. Tabur Komutanı ...'nın taburlarını hazır vaziyette saat 05.00'e kadar içtima alanlarında hazır tuttukları, Başbakan Binali Yıldırım'ın televizyon konuşmasından sonra Şırnak Valisi ...'nun, Başsavcı ... Patlak, Emniyet Müdürü ... ve Vali Yardımcısı ile kriz merkezi oluşturduğu, Çakırsöğüt 1. Jandarma Komando Tugay Komutanlığının bağlı olduğu 23. Sınır Jandarma Tümen Komutanı ...'ın bu esnada il dışından gelen ailesiyle tümen içinde bulunan otelde bulunduğu, tümen haber merkezine, Çakırsöğüt 1. Jandarma Komando Tugay Komutanlığından gelen "Birlik İntikali", "Karargah Sorumluluklarının Belirlenmesi", "Sıkıyönetim Direktifi" konulu mesajların aynı saatlerde tümene geldiği, görevli uzman çavuş ... tarafından tümen Kurmay Başkanı Albay ...'a saat 23.00 sıralarında götürüldüğü, mesaj teslim senetlerini sonra imzalarım diyerek imzalamadığı, teslim senetlerinin imzalanmadığı konusunda muhabere merkezi astsubayı ... ve işlem elemanı uzman çavuş ... tarafından 16.07.2016 tarihli tutanakların düzenlendiği, önem derecesi çok yüksek olan bu mesajların ... tarafından tümen komutanına bildirilmediği, tümen komutanı Tümgeneral ...’ın gelen mesajlardan otelde iken saat 23.30 sıralarında tümene bağlı 48. Hudut Tugay Komutanı Tuğgeneral ...'nun araması ile haberdar olduğu, ...'ın akabinde Kurmay Başkanı ...'ı aradığında Arif'in bu mesajların geldiğini söylediği ve Abdullah Bayar’ın tümen karargahına geldiği, mesajları gördüğü, bağlı bulunduğu Asayiş Kolordu Komutanını aradığı, komutanın emir komuta dışında işlem yapılmayacak emrini alt birliklere telefonla bildirdiği, Şırnak İl Valisi ...'nun saat 23.37'de '532 641 63 35' nolu telefondan ...'ın kullanımındaki '530 787 53 92' nolu telefondan aradığı, "Devlet tarafında mı yoksa darbecilerden yana mı olduğunu" sorduğu, ...'ın da "Sayın Valim ben her sabah neredeysem aynı yerdeyim, kışlamdayım, sorun olmadığını, kalkışma ile ilgili bir emrin geldiğini, böyle paçavra bir emir mi olur" dediği, tugaydan çıkan Çakırsöğüt Komutanına ulaşamadığını söylediği, bu zamandan sonra tümen komutanı ... ile Vali ... arasında çok sayıda telefon irtibatının olduğu, yine HTS kayıtlarında da görüldüğü üzere Şırnak İl Emniyet Müdürü ... ile de saat 00.17'den itibaren 6 kez telefon irtibatı sağladığı, Cizre Emniyet Müdürü ... ile de saat 02.21 sıralarında görüştüğü, ...'ın ...'e tugaydan çıkan konvoyu kastederek "Söyleyin geri yerlerine girsinler" dediği, konvoyun bu sırada henüz Cizre'de durdurulmadığı, ...'ın telefon ile ...'i aradığında "Hiçbir askeri personelin şehre giriş ve çıkışına izin vermeyelim" dediği, 16.07.2016 saat 00.48'de Cizre polis telsizinde '5910' Kod'dan '5916' Kod'a "Konvoyun başındaki arkadaşa, ....'nın talimatı var, ilçeye kesinlikle giriş yapılmayacak" anonsunun yapıldığı, saat 00.40'da '7302040' Kod'dan "Emrini veriyorum. Uludere ve Sanayi Kavşağını TOMA'larla kapatıyoruz, hiçbir askeri araç alınmayacak ve çıkmayacak, tümen komutanıyla telefonda görüşüldü, hiçbir askeri araca bu kalkışma ile ilgili harekete müsaade edilmeyecek, kendisinin talimatı" şeklinde anons geçildiği, ...'ın il valisiyle görüştükten sonra kullanımındaki '530 787 53 92' nolu telefondan ... ...'ın kullanımındaki '505 546 78 69' nolu telefondan 15.07.2016 saat 23.54, 23.56 ve 00.14'te peş peşe aradığı, ... ...'ın cevap vermediği, bu sefer yine ... ...'ın kullanımındaki '... nolu telefonunu saat 00.15, 00.21, 00.28, 00.46, 00.54 ve 01.06'da aradığı, ... ...'ın telefonu açmadığı, her ne kadar saat 00.46'daki aramada 01.19 dakikalık görüşme görünse de ... ...'ın HTS kayıtlarında sıfır görüşmenin olduğunun anlaşıldığı, saat 00.29'da 2 kez "... Osman ivedi beni ara" şeklinde mesaj attığı, ..., ... ... ile görüşemeyince Tümen Kurmay Başkanı ...'ı Çakırsöğüt 1. Jandarma Komando Tugay Komutanlığına gönderdiği, ... tugaya geldiğinde 3 ve 4. Taburların çıkış yapmış oldukları, ...'ın saat 00.24 sıralarında Çakırsöğüt Tugay Karargahına gelerek ... ile görüştükleri, ...’ın saat 00.50 sıralarında tugaydan ayrıldığının kamera görüntülerinde görüldüğü, Kurmay Başkanı ... ile tugay komutanı ... ... arasında, ... kullanımındaki '... nolu telefonlar ile ... ...'ın kullanımındak...' nolu telefonlar arasında çok sayıda telefon iletişiminin olduğu, en dikkate çeken görüşmenin ise hazırlanan 3 ve 4. Taburların çıkmak üzere oldukları bir zaman denk gelen saat 23.05'de ...'ın...' nolu telefonundan, ... ....' nolu telefonu aramasıyla yapılan görüşme olduğu, ... ... komutasındaki 3 ve 4. Taburdan oluşan konvoyun Cizre ilçesinde saat 00.30 sularında durdurulduğu, ... ...'ın tümen komutanının ısrarlı araması sonucunda saat 01.13'te tümen komutanını aradığı, 38 saniyelik bir görüşme olduğu, ...'ın ... ...'a dönmesi yönünde emir verdiği, ... ...'ın telefonu kapattığı ve saat 03.02'ye kadar dönüş yapmadığı, ...'ın bu arada 3 kez daha aradığı ancak ... ...'ın açmadığı, saat 03.02'de ... ...'ın ...'ı aradığı, 18 saniyelik bir görüşme olduğu, Çakırsöğüt Jandarma Tugayının, 23. Sınır Jandarma Tümen Komutanlığına bağlı olduğu, Çakırsöğüt'ün terör bölgesi olan Şırnak ilinde konuşlu terörle mücadelede özel olarak eğitilmiş uzman askerlerden oluşan bir birlik olduğu, o gece olağan olmayan bir şekilde dört taburun Ankara'ya çağrıldığı ve böylesine olağanüstü bir gelişmenin ve birliklerin çıkışının, katı, disiplinli, hiyerarşik bir yapıya sahip olan TSK yapılanmasında bir üst birlik olan tümene ve komutanına yazılı veya sözlü olarak bildirilmemesinin unutkanlık veya ihmalkarlıkla izah edilemeyeceği, tugayın Ankara'ya gideceğini bildikleri halde tugayda kalan Tugay Komutan Yardımcısı, Tugay Kurmay Başkanı ve Tümen Kurmay Başkanının bu doğrultuda bildirimde bulunmadıkları, tümen komutanının, birlikler çıktıktan sonra başka bağlı bir tugay komutanı tarafından bilgilendirildiği, 3 ve 4. Taburlardan oluşan askeri konvoyun saat 00.21 sıralarında Cizre ilçesi girişinde Çevik Kuvvet Şube Müdürlüğü önünde bir grup polis tarafından durdurulduğu, öndeki Kobra aracında 3. Tabur komutanı Binbaşı ..., Binbaşı ..., Astsubay ... olduğu, şoförün sanık Uzman Çavuş ..., nişancısının Kobranın önünde, polislerin aracın geçişini engellemek için set oluşturdukları, ...'ın şoför .... sür" demesiyle aracın yavaş yavaş hareket ettiği, polislerin bu şekilde bir müddet hafifçe sürüklendikleri, durması yönünde bağırdıkları, aracın durdurulduğu, ...'ın kapıyı açarak "Yolu açın, göreve gidiyoruz" dediği, saat 00.26'da Cizre Emniyet Müdürü tarafından telsiz anonsu ile yolun açıldığı, konvoyun hareket ettiği, Cizre Emniyet binası önüne geldiğinde saat 00.30 sıralarında TOMA aracıyla yol kapatılmış, konvoyun durmasını müteakip içinde ... ve ...'in bulunduğu Kobranın TOMA'yı geçerek emniyet binası önünde durduğu, ... ve ...'in araçtan indikleri, ...'in yolu kesen polis amiri ...a "Yolu açın işimiz var" dediği, yol açılmayınca ...'in Tugay Komutanıyla telefonla görüştükten sonra "Bizi bekletiyorsun, eğer yolu açmazsan gözaltı yapacağım" dediği, daha sonra binbaşı ...'ın "sen ne hakla bizi durduruyorsun, biz sıkıyönetim ilan ettik, açmazsan zor kullanacağız" dediği, tanık ... beyanında "bu sözleri söyleyen kişinin diğer rütbeli subay olduğunu" söylediği, kendisine gösterildiğinde "benziyor" dediği, tanık ...’nın duruşmada bu sözleri söyleyen kişi olarak ...’ı kesin olarak teşhis ettiği, ilk durdurma anında polislerle ilk diyaloğa giren kişinin ... ve ... olduğu gözönüne alındığında, bu sözleri söyleyenin ... olduğunun anlaşıldığı, tartışmalar sürterken Tugay Komutanı ... ...'ın geldiği, sinirli bir şekilde yolu kapatan polis aracının şoförünü eliyle iterek yolun açılmasını söylediği, "açılmadığı takdirde 5 dakika içinde uçak getirtip bombalatacağını" söylediği, polis telsizinden yolun kapatılması yönünde Tümen Komutanı ...'ın talimatı olduğu yönündeki bilginin polislerce iletilmesi neticesinde kim tarafından söylendiğinin tespit edilemediği asker bir kişnin "Bizim paşamız burada, biz ondan emir alırız" şeklinde sözler söylediği, Cizre Emniyet Müdürü ...'ın ... ... gelmeden önce konvoyun durdurulduğu yere geldiğinde ...'in "Burada sıkıyönetim kanunları geçerli, burayı açacaksınız" dediği, ...'in Cizre Garnizon Komutanı Yarbay ... ile yaptığı telefon görüşmesinde ...'e "Yolun açılması gerektiğini, yoksa polislerin gözaltına alınacağını" söylediği, ... yarbay olay yerine geldiğinde tabur komutanları ... ve ...'ın karşıladığı, arkalarında ...'in olduğu, ... "Siz ne yapmaya çalışıyorsunuz" sorusu üzerine "Biz de emir aldık, havaalanına gidip oradan Ankara'ya gideceğiz" dedikleri, ...'in ... yarbaya "Yolu açın, açmanız gerekiyor" diye ısrar ettiği, ... yarbayın intikalden tümenin de haberi olmadığını söyleyerek aracındaki ... ...'ın yanına gittiği, yolu açmayacaklarını söylediği, ... ...'ın yolun açılması hususunu ısrarla istediği,
15.07.2016 günü saat 16.25'de Etimesgut Hava Alay Komutanlığından Kara Pilot Binbaşı ... imzalı, Şırnak Hava Meydanı Müdürlüğüne saat 22.00 ile 24.00 arası havaalanının açık tutulmasının istenildiğini bildirir yazı geldiği, yazı ekinde bulunan Hava Pilot Üsteğmen ... imzalı "Şırnak meydanı açık tutma talebi" başlıklı yazıda 15.07.2016 Cuma'yı Cumartesi'ne bağlayan gece Şırnak meydanına 3 adet C-13, C-160, A400M nakliye uçağının ineceğinin planlandığı belirtilerek saat 00.30 ile 08.30 saatleri arası açık tutulmasının istenildiği, bu mesajın fax tarihinin de 15.07.2016 saat 21.35 olduğu, darbeciler tarafından bu 3 adet nakliye uçağı ile Çakırsöğüt Tugayının Ankara'ya intikalinin sağlanacağı, darbenin saat 03.00'de planlandığı ancak deşifre olması üzerine saat 21.00'de kalkışmanın başlatıldığı nazara alındığında iki mesajın bu durumdan kaynaklandığı, mesajı gönderen Pilot Üsteğmen ...'un Kayseri 12. Hava Ulaştırma Ana Üs Komutanlığında görev yaptığı, darbeye teşebbüs suçundan Kayseri'de yargılandığı, mahkemedeki beyanında yine darbeye teşebbüs suçundan yargılanan üs komutanı ...'nun saat 20.30 sıralarında arayarak, Şırnak Havaalanının inecek 3 nakliye uçağı için açık tutulması yönündeki emri üzerine söz konusu mesajı çektiğini beyan ettiği, pilot .. uçağı ile Şırnak'a gittiği ancak havaalanının kapalı olmasından dolayı geri döndüğü, havaalanın araçlarla kapatılması sonucu diğer uçakların da havaalanına gidemediği, diğer uçağın pilotu tanık ... mahkemedeki beyanında, "kendisinin uçağıyla Şırnak'a gitmesinin kararlaştırıldığı ancak diğer pilot Şırnak'a inemeyince kendisinin gitmesinden vazgeçildiğini" beyan ettiği, tüm bu gelişmelerden anlaşılacağı üzere Tugay Komutanı ve komuta kademesinin Ankara'ya gidemeyeceklerini anlayınca geri dönmek zorunda kaldıkları, saat 02.00 sıralarında dönüşe geçtikleri, konvoy beklerken ve hareket ederken komuta kademesi dışındaki askerlerin polislere karşı herhangi bir olumsuz tavrının olmadığı, polislerle sohbet ettiklerinin, polislerin askerlere su verdiğinin görüldüğü, Şırnak Valisi ..., Emniyet Müdürü ve İl Başsavcısının yaklaşık 385 askerin gözaltı işlemlerinin tümende yapılmasını kararlaştırdıkları, bunu Tümen Komutanı ...'a ilettikleri, Tümen Komutanının da Merkez Komutanı ...'i askerleri tümene getirmek üzere görevlendirdiği, saat 04.00 sıralarında konvoyun tümene geldiği, burada silahtan arındırıldıkları, İl Başsavcısının Tümen Komutanından askerlerin adliyeye getirilmesini istemesi üzerine Tümen Komutanının "Adliye yok ki nereye getireyim" dediği, o sırada adliyenin meskun mahal operasyonlarında zarar gördüğü, TOKİ Konutlarındaki okulda geçici olarak görev yaptığı, Tümen Komutanını İl Başsavcısına tümene gelip ifade almasını teklif ettiği, kabul görmeyince polis araçlarıyla askerlerin tümenden çıkarılmasına karar verildiği, Terörle Mücadele Şube Müdürü Katılan ... ...'in polisin temin ettiği araçlarla tümene geldiği, burada ...ile Merkez Komutanı ... arasında tartışma olduğu, Hacı ...'in basit şekilde yaralandığı, alınan doktor raporunda boynunun muhtelif yerlerinde kızarıklıkların olduğu, Hacı ...'in getirdiği araçları geri çıkardığı, Bali ile Tümen Komutanının görüşmesiyle araçların 15 dakika sonra tekrar tümene girdiği, askerleri alarak adliyenin görev yaptığı yere getirildikleri, tümenden çıkış saatinin 08.00 civarı olduğu, sanık askerlerin Şırnak'ta durdurulması, tümene getirilişi, tümenden çıkarılışı esnasında herhangi bir direnç göstermedikleri, polislerle askerler arasında olumsuz bir durumun yaşanmadığı, 15 Temmuz 2016 tarihinde "Yurtta Sulh Konseyi" adlı cunta tarafından gerçekleştirilen darbe girişiminden sonra 23. Sınır Jandarma Tümen Komutanlığında 29.07.2016 ve 22.03.2017 tarihlerinde idari tahkikat yapıldığı, bu raporlarda sıkıyönetim direktifine uyulmasına yönelik bir emrin verilmediği, Hakkari'den ne amaçla kalktığı bilinmeyen helikopterin Şırnak'a gelmesi ihtimaline karşılık helikopter pistine personel görevlendirildiği, helikopterin tümene inmemesi için gerekirse ateş açılmasına yönelik emir verildiği, yakı tankerlerinin vanasının söküldüğü, olası bir araç hareketini engellemek maksadıyla araç kontak anahtarlarının güvenli bir yerde kilit altına alındığı, silah, mühimmat, araç ve malzemenin kilit altına alındığı, personelin birlik dışına çıkmaması yönünde emir verildiği, tümende darbe lehine askeri bir hareketliliğin yaşanmadığının kabul edildiği olayda:
Buna göre sanıkların eylemleri ile hukuki durumlarının değerlendirilmesine gelince;
1-a) Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... hakkında Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçundan kurulan mahkumiyet hükümleri ve Silahlı terör örgütüne üye olma suçundan verilen ceza verilmesine yer olmadığına dair kararlar ile sanıklar ... ve ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik sanıklar ..., ..., ..., ... ve sanıklar müdafiilerinin,
b)Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., İsmail Tekin, ..., ... hakkında Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme, Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, Türkiye Cumhuriyeti Hükumetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme suçlarından verilen beraat kararlarına yönelik olarak; katılan ...’nın Türkiye Cumhuriyeti Hükumetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, katılan ...’nın Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme ve her iki katılanın Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçlarından katılanlar vekillerinin, sanıklar ..., ..., ..., ..., ... hakkında Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçundan verilen beraat kararlarına yönelik bölge adliye mahkemesi Cumhuriyet savcısı’nın temyiz talepleri yönünden;
Sanıklar ... ve ... ile ilgili olarak hükümden sonra gelen belge ve tutanakların örgüt irtibatı/mensubiyeti bakımından değerlendirilmesi, JÖH taburunda görevli olmasına rağmen Ankara’dan talimat aldığını söyleyerek Şırnak Sıkıyönetim Komutanı olarak atanan ...'ı darbe karşıtı kişi veya kişilerin zarar verme ihtimaline binaen korumak amacı ile askeri üniformasını giyerek tümen karargahına giden ...’in sübut bulan silahlı terör örgütüne üye olma suçundan mahkumiyetine karar verilmesi gerekmekte ise de; sanıklar hakkında anayasayı ihlal (TCK madde 309/1), TBMM’ye karşı suç (TCK madde 311/1), hükumete karşı suç (TCK madde 312/1) ve ile silahlı terör örgütüne üye olma suçundan (TCK madde 314/2) ayrı ayrı açılan davalarla ilgili yargılama neticesinde her üç suç yönünden de beraat kararı verilmiş olması ve silahlı terör örgütüne üye olma suçu bakımından aleyhe temyiz bulunmadığı görüldüğünden bu husus bozma nedeni yapılmamıştır.
Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... ile ilgili olarak, derece mahkemelerince sübutu kabul edilen olayın, devletin anayasal düzenini cebir ve şiddet kullanarak değiştirmek amacıyla, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarınca, işgal ettikleri kamu görevinin verdiği yetkiye istinaden tasarruf etme imkânını haiz bulundukları devlete ait silah ve mühimmatı kullanarak gerçekleştirilen bir silahlı darbe teşebbüsü olduğunda ve bu kalkışmaya iştirak edenlerin eylemlerinin, 5237 sayılı TCK'nın 309, 311 ve 312. maddelerinde düzenlenen suçları oluşturacağında kuşku yoktur. Ancak aynı hukuki değerleri koruyan ve kapsamı itibariyle eylemlerin haksızlık muhtevasını tamamen ortadan kaldıran Anayasayı ihlal suçunun (TCK'nın 309. md.) tüm unsurlarıyla gerçekleştiği somut olayda sanıkların ayrıca, Türk Ceza Kanununun 311. ve 312. maddelerinde düzenlenen suçlardan ve keza aralarında geçitli /müterakki suç ilişkisi nedeniyle aynı Kanunun 314. maddesinde yer alan silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan cezalandırılmaları imkânı bulunmadığından,
Somut darbe teşebbüsü, TCK'nın 309. maddesinde sayılan amaçlara matuf zarar tehlikesi doğuran vahim eylemler vasfını aşarak, anayasal düzeni doğrudan ortadan kaldırma neticesine yönelmiş, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden istifade edilerek planlanıp uygulanmış, neticesi ve başarısı eşzamanlı, senkronize hareketlere bağlı hukuki anlamda tek bir fiil olarak ortaya çıkmıştır. Bu nedenle örgütsel koordinasyon veya iştirak iradesi gereğince ve iş bölümü doğrultusunda bulunduğu mahal ve konumuna uygun, amaca hizmet eden ve katkı sunan icrai (ya da garantör olunan hallerde ihmali) harekette bulunanların, icra aşamasına geçerek amaç suç yönünden somutlaştığında ve elverişliliğinde tartışma bulunmayan bu fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurdukları gözetilerek TCK'nın 37. maddesi kapsamında "doğrudan fail" olduklarının kabulünde ve dosya kapsamına göre sübuta eren eylemlerinin Anayasanın 122. maddesinde düzenlenen usule aykırı ve mahiyeti itibariyle de anayasal düzene karşı silahlı teşebbüs suçunu teşkil ettiği ülke genelinde objektif olarak anlaşılan "Sıkıyönetim Direktifi" konulu yasa dışı emrin gereğini icra yönünden, ex ante bir değerlendirme ile bilgi düzeyleri, gördükleri eğitim, yaşları, rütbe ve görevleri, içinde bulundukları sosyal ve kültürel çevre koşulları, somut olayın özellikleri göz önüne alındığında sanıkların TCK'nın 30/1-4 maddesi bağlamında kaçınılmaz bir hata içinde olduklarının kabulüne imkan bulunmadığı da gözetilerek; tüm unsurları itibariyle oluşan müsnet Anayasayı İhlal suçundan fail olarak cezalandırılmalarında hukuki isabetsizlik görülmemekle;
Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz sergilendiği, özleri değiştirmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, mahkumiyet hükümleri yönünden eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tiplerine uyduğu, yaptırımların kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı, beraate ve ceza verilmesine yer olmadığına dair hükümler yönünden ise dosya kapsamına uygun gerekçelerin karar yerinde usulünce gösterildiği anlaşılmakla temyiz dilekçelerinde ileri sürülen nedenler yerinde görülmediğinden CMK’nın 302/1. maddesi gereğince temyiz davalarının esastan reddiyle hükümlerin ONANMASINA,
2-a)Sanık ... hakkında Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne ve Silahlı terör örgütüne üye olma suçundan verilen ceza verilmesine yer olmadığına dair karara yönelik sanık müdafiinin, sanık ... hakkında Silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik sanık ve müdafiinin, Sanık ... hakkında Silahlı terör örgütüne üye olma suçundan verilen beraat hükmüne yönelik Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet savcısının,
b) Sanıklar ..., ..., ...., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme, Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme ve Türkiye Cumhuriyeti Hükumetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme suçlarından ilk derece mahkemesince verilen beraat kararlarının Bölge adliye mahkemesi tarafından ceza verilmesine yer olmadığına şeklinde düzeltilerek esastan reddine dair karara yönelik Katılanlar vekillerinin,
c) Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ...., ..., ... Anayasal düzeni ortadan Kaldırmaya teşebbüs etme, Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme ve Türkiye Cumhuriyeti Hükumetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme suçlarından verilen beraat kararlarının bölge adliye mahkemesi tarafından ceza verilmesine yer olmadığına şeklinde düzeltilerek esastan reddine dair kararlara yönelik sanıklar müdafiilerinin,
d) Sanıklar ..., ..., ..., ve ... hakkında Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme, Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, Türkiye Cumhuriyeti Hükumetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme ve silahlı terör örgütüne üye olma suçlarından ilk derece mahkemesince verilen beraat kararlarının bölge adliye mahkemesi tarafından ceza verilmesine yer olmadığına şeklinde düzeltilerek esastan reddine dair kararlara yönelik sanıklar müdafiilerinin temyiz taleplerinin incelenmesinde;
aa) Sanık ... hakkında anayasayı ihlal suçundan kurulan mahkumiyet hükmü yönünden;
Hukuk normları, ya yasaklayıcı ya da emredici norm olarak ortaya çıkarlar. Yasaklayıcı norm, belli bir hareketin yapılmasını yasaklar. Emredici norm ise, belli bir hareketin yapılmasını emreder. Yasaklayıcı normun ihlali ancak icrai bir hareketle gerçekleştirilebilirken ihmali suçlar cezayı gerektiren emredici normlara karşı gelmek suretiyle işlenebilir.
Hukuksal yararlara saygı gösterilmesi gereği iki şekilde ihlal edilebilir. İlki, bir hukuki yarara tecavüz teşkil edilen bir hareketin yapılması, ikinci olarak da hukuki yararı koruyan hareketin yapılmaması suretiyle (Gössel, 323). Bununla beraber garantörsel ihmali suçları da bu ayrıma dahil ederek üçüncü bir ayrım yapılabilir. Nitekim icra ve ihmal ile işlenebilen suçların yanısıra hem icrai hem de ihmali hareketlerle işlenebilen suçlar da söz konusu olabilir (... Hakeri, Kasten Öldürme Suçları, 2006 baskı, syf. 70).
İhmali suçlar iki gruba ayrılmaktadır. Birinci grup gerçek ihmali suçlar olup “ihmali hareketin bizzat suç tipinde gösterildiği suçlardır.” Bu suçlarda tipiklik, kanunda tarif edilen belli bir emredici normun kasten yerine getirilmemesiyle gerçekleşir. İhmali davranışın sonucunda ayrıca bir neticenin meydana gelmesi bu suçların oluşması için zorunlu değildir. Geçek olmayan ihmali suçlar ise, “tipe uygun bir neticenin engellenmemesi suretiyle gerçekleştirilen suçlardır.” Fakat bunun için failin özel bir hukuki yükümlülük (garantörlük) altında bulunması gerekir. Ancak garantör olan bir kimse gerçek olmayan ihmali suçun faili olabileceğinden, bu suçlar gerçek özgü suçlardır. Ceza kanununda düzenlenen her suç hem icrai hem de ihmali hareketle işlenebilir. Kural olarak icrai hareketle işlenebilen bir suçun ihmali hareketle de işlenebilmesine gerçek olmayan ihmali suç denmektedir. Keza bir suçun kanuni tanımında belli bir davranışta bulunma veya belli bir neticeye sebebiyet verme cezalandırılmaktadır. Gerçek olmayan ihmali suçlar neticeli suçlardır. Bu suçlarda, mutlaka neticeyi önleme yönünden hukuki yükümlülük bulunması gereklidir.
Öğretide icrai hareketle işlenebilen bir suçun ihmali davranışla da işlenebildiğinin kabulü için, görünüşte ihmali suçlara ilişkin bir düzenlemenin genel hükümlere konulmasında zorunluluk olduğu görüşü şu gerekçe ile ileri sürülmüştür; "...icrai hareketle işlenen suçların hangi koşullarda ihmali hareketle de işlenebileceğinin, yani ihmalin icraya eşdeğerlik koşulunun kanunun genel hükümler kısmında yapılacak bir düzenleme ile belirlenmesi gerekirdi. Ancak yeni TCK'da ihmali hareketin icrai harekete eşdeğer sayılacağı haller belirli bazı suçlarda sınırlı olarak öngörülmüştür. Bunlar, kasten öldürme, kasten yaralama ve işkence suçlarıdır. Bunların dışında kalan suçların ihmali bir hareketle işlenmesi durumunda failin cezalandırılıp cezalandırılmayacağı hususu tartışmalı hale gelmiştir. Kanaatimizce kanunilik ilkesi açısından, görünüşte ihmali suçlara ilişkin bir düzenlemenin genel hükümlere konulmasında zorunluluk vardır. Mevcut düzenlemeye göre, ihmali hareketle işlenebileceği açıkça belirlenemeyen suçların ihmali hareketle işlenmesi mümkün değildir. Kanun koyucu sadece bu suçların kanuni tanımında açıkça ihmali hareketi icrai harekete eşdeğer gördüğünü belirtmiştir. Dolayısıyla bunların dışında kalan suçların ihmali hareketle işlenebileceğini kabul etmek kanunilik ilkesine aykırı olabileceği gibi, kanun koyucunun iradesiyle de çelişecektir. (Koca-Üzülmez TCK. Genel Hükümler 9. baskı, syf. 381-382, atfen, Öztürk/Erdem, kn. 171, 5237 sayılı TCK. syf. 180, Hakeri, Ceza Hukuku Genel Hükümler 12. basım, syf 145)
Gerçek olmayan ihmali suçların tamamlanabilmesi için tipe uygun neticenin meydana gelmesi gerekir. Ancak, netice de faile objektif olarak isnat edilebilmelidir. İcrai suçlarda objektif isnadiyet, failin neticeye sebebiyet vermesini gerektirmektedir. İhmali suçlarda da nedensellik bağı ve objektif isnadiyet sorumluluk için şarttır. Ancak, icrai suçlarda olduğu gibi netice hareketin fiziki bir sonucu olmasından ziyade, hukuken beklenen hareket yapılmış olsaydı tipe uygun neticenin gerçekleşip gerçekleşmeyeceğine bakılmalıdır. Başka bir deyişle, ihmali hareket olmasaydı, yani icrai bir hareket yapılsaydı netice meydana gelmeyecekti denilebiliyorsa, ihmali hareketle netice arasında nedensellik bağı vardır. Aksi taktirde ihmali hareketten doğan sorumluluğun sınırlarının aşırı şekilde genişletilmesi söz konusu olacaktır.
Neticenin önlenmesi hususundaki yükümlülük “koruma yükümlülüğü” veya “gözetim yükümlülüğü” olarak adlandırılmaktadır. Garantörlük kavramı olarak ifade edilen bu durum; kanundan, sözleşmeden ve kendisinin yaratmış olduğu tehlikeli durumdan kaynaklanabilir.
Ayrıca sorumluluk için nedensellik bağının da bulunması gereklidir. Yani fail, yükümlülüğünü yerine getirmesine rağmen neticeyi önleyemeyecek idiyse ihmali davranış sonrası gerçekleşen neticeden sorumlu tutulamayacaktır.
15 Temmuz 2016 günü Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Anayasal düzeninin değiştirilmesi amacıyla gerçekleştirilen darbe teşebbüsüne doğrudan icra hareketleri ile katılmasalar da, gerek Türk Silahlı Kuvvetlerine sızmış FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensubu olan, gerekse bu örgütsel faaliyeti destekleyen askeri personelini, TSK İç Hizmet Kanunun 24 ve 75. maddeleri ile Askeri Ceza Kanununun 139. maddesinin, zarar tehlikesini/neticeyi önleme yönünden hukuki yükümlülük altına soktuğunun kabulü gerekir.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Suç tarihi itibariyle Şırnak’ta konuşlanan 23. sınır Tümen Komutanlığında albay rütbesiyle Kurmay Başkanı olarak görev yapmakta iken suç tarihinden önce resmen tayini çıkmış ise de fiili uygulama gereği yerine atanan ve 15 temmuz günü fiilen göreve başlayan sıkıyönetim listesinde de Yozgat sıkıyönetim komutanı olarak atanan kurmay albay ... ile beraber göreve devam eden ve Anayasayı İhlal suçu yönünden icrai bir fiil ortaya koymadığında tereddüt ve tartışma bulunmamakla birlikte hal ve koşullara göre neticeyi/zarar tehlikesini önleme yükümlülüğü olan, suça katılma kastı ile hareket ettiği, darbenin plan ve organizasyonu içinde yer aldığı ve/veya icra kurgusu içerisinde görevlendirildiğine dair delil ikame olunamayan, bilakis kabule göre planlama ve organizasyondan önceden haberdar olmadığı anlaşılan, olay günü ...nın Ankara'ya intikali ve sıkıyönetim direktifi konulu mesajları saat 23:00 sularında teslim aldığı halde tümen komutanı ... bildirmeyen, kullanımındaki '... nolu telefonlar ile ... ...'ın kullanımındaki ....' nolu telefonlar arasında 15 Temmuz 2016 gecesi saat 21.03, 23.05 ve 16 Temmuz 2016 da saat: 00.30, 01.31, 00.50 03.03, 03.06, 03.16, 03.21, 03.37, 03.39 saatlerinde içeriği belirlenemeyen görüşmeler yapan,...48. Hudut Tugay Komutanı Tuğgeneral ...'nun araması ile 23.30 gibi emirlerden haberdar olup telefon açtığında kendisine yeni haberdar olduğunu söyleyen, 00.35 ten sonra konvoyları gören Cizre ilçe garnizon komutan vekili yarbayın kendisini araması neticesinde ''... bana hiç birşey söyleme, benim hiç birşeyden haberim yok'' diyerek telefonu kapatan ve bilahare tümen komutanı ...’ın talimatı doğrultusunda hareket ettiği kabul ve tespit edilen sanığın kalkışmanın belli bir aşamasına kadar tamamen pasif kalıp darbenin hedeflerine ulaşmasını engellemek adına etkin ve fiili bir karşı duruş ve faaliyet içine girmediği anlaşılmakta ise de; görevli olduğu tümende duruma vaziyet etmelerinden sonra fiili bir hareketliliğin olmaması, safahatta tümen komutanı ...’ın talimatı doğrultusunda hareket etmesi, tümenden daha evvel çıkan birliklerin Ankara’ya intikal edemeden Cizre’den dönmeleri ve özellikle anılan tümendeki konumu itibariyle ihmali davranışı sonrası gerçekleştiği iddia olunan ve kanundan kaynaklanan garantörlük kapsamında kalan önleme yükümlülüğünü yerine getirse bile neticeyi/zarar tehlikesini engelleyemeyecek durumda olduğunun ve eyleminin “ihmalin icraya eşdeğerlik koşulu” kapsamında değerlendirilemeyeceğinin, bu cümleden olarak fiil ile gerek tümendeki gerekse ülke genelindeki netice/zarar tehlikesi arasında uygun illiyet bağının kurulamayacağının kabulü gerekir. Aksi halde somut kalkışma bakımından objektif sorumluluk boyutuna ulaşan ve TCK’nın genel sorumluluk anlayışı ile de bağdaşmayan bir yorum ve uygulamaya hukuki değer atfedilecektir. Bu nedenlerle eylemlerinin anayasayı ihlal suçunu oluşturmadığı anlaşılan ve fakat yargılama aşamasında alınan bilirkişi raporu ile Bylock kullandığı sabit olan ve temyiz aşamasında İtalya da görev yaptığı dönemde kullandığı İtalyan GSM hattından Kara Kuvvetleri yapılanmasının Avrupa’daki en üst düzey imamı olan Brüksel’de yaşayan...bağlı mahrem imam ... Salih Yalçın’ın İtalyan GSM'i üzerinden kullandığı operasyonel hattı ile 2013 yılında irtibat kurduğu tespit edilen ve 2014 yılının 8. ayında sabit hatlardan 1 adet ardışık olarak arandığına dair tespit bulunan sanığın sübut bulan silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan meydana gelen neticenin ağırlığı ile orantılı olarak azami hadde yakın bir ceza ile cezalandırılması gerekirken delil ve olguların hatalı değerlendirilmesi ve yerinde olmayan gerekçe ile suç vasfında düşülen yanılgı sonucu yazılı şekilde karar verilmesi,
bb) Sanıklar ... ve ... hakkında örgüt üyeliğinden verilen hükümler ile ilgili olarak;
Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanarak kesinleşen Dairemizin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 Karar sayılı kararında ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olduğunun kabul edildiği dikkate alınarak, sanıkların Bylock kullanıcısı olup olmadığının atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında;
Sanık ... hakkında sanığın örgütün hiyerarşik yapsına organik bağla dahil olup olmadığına ilişkin maddi gerçeğin kuşkuya yer bırakmayacak biçimde ortaya konulmasını teminen; özellikle BDDK’nın 29.05.2015 tarihli kararı ile temettü hariç ortaklık hakları ile yönetim ve denetimi Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonuna devredilen ve 22 Temmuz 2016 tarihli kararı ile de 5411 sayılı Bankacılık Kanununun 107. maddesinin son fıkrası gereğince faaliyet izni kaldırılıncaya kadar yasal bankacılık faaliyetlerine devam eden, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile iltisaklı Asya Katılım Bankası AŞ'de örgüt liderinin talimatı üzerine hesap açtığı, işlem yaptığı yönünde delil bulunmayan sanığın anılan banka nezdinde açılmış hesabının bulunmasının ve bu hesaba ait mutad hesap hareketlerinin örgütsel faaliyet yada delil olarak değerlendirilemeyeceği de gözetilerek, Bylock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığa ait ... imei nolu cihazın 3G modem cihazı olduğu ve sanık adına kayıtlı ... nolu GSM hattının bu 3G modem cihazına tanımlı sim kart olduğu, ... isimli şahsın adına kayıtlı ola..... nolu GSM hattının 3G modem cihazına uyumlu sim kart olmasından ve ... adına kayıtlı olan ... imei nolu modem üzerinden üzerinden kullanılmasınından dolayı dosyada mevcut HİS/CGNAT kayıtlarında ... adına kayıtlı 3G modem cihazının İMEİ nosunun sorgulamada çıktığı, 3G modem cihazının şifresinin diğer şahıslara verilmek suretiyle aynı anda bir çok kişinin internet bağlantısı gerçekleştirebileceği, ancak paylaşım şifresi alınarak yapılan interet bağlantılarının kimler tarafından yapıldığının tespit edilmesinin mümkün olmadığına dair 22.01.2018 tarihli bilirkişi raporu da eklenerek ilgili birimlerden ayrıntılı Bylock tespit ve değerlendirme raporunun istenilip UYAP'ta bulunan örgütlü suçlar bilgi havuzunda araştırma yapılarak sanık hakkında beyan yahut bilgi bulunup bulunmadığının araştırılması, varsa temin edilmesi,
Sanık ... hakkında ise temyiz aşamasında gelen ve sanığın Bylock kullanıcısı olduğuna ilişkin ayrıntılı Bylock tespit ve değerlendirme tutanağı ile birlikte duruşmada CMK 217/1. maddesi uyarınca okunup tartışılmasından sonra sanıkların hukuki durumlarının takdir ve tayini gerekirken yetersiz belgelere dayanarak eksik araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi,
cc) Haklarında ilk derece mahkemesince verilen beraat kararlarının Bölge adliye mahkemesi tarafından duruşma açılmaksızın, ceza verilmesine yer olmadığı kararına dönüştürülmek suretiyle düzeltilerek onanmasına kararı verilen sanıklar hakkında 2 nolu bentin b,c,d nolu bölümlerinde belirtilen temyiz talepleri yönünden;
Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme, Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, Türkiye Cumhuriyeti Hükumetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme suçlarından haklarında verilen beraat kararlarının Bölge adliye mahkemesi tarafından ceza verilmesine yer olmadığına şeklinde düzeltilerek esastan reddine kararı verilen sanıklar ile ayrıca silahlı terör örgütüne üye olma suçundan da haklarında verilen beraat kararlarının Bölge adliye mahkemesi tarafından ceza verilmesine yer olmadığına şeklinde düzeltilerek esastan reddine kararı verilen sanıklar yönünden İlk Derece Mahkemesince verilen beraat kararlarının, Bölge Adliye Mahkemesince duruşma açılmaksızın yapılan istinaf incelemesi neticesinde kaldırılarak haklarında ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.
Olayla ilgili yasal düzenlemeler şöyledir:
Bölge adliye mahkemesinde inceleme ve kovuşturma:
Madde 280 – (1) Bölge adliye mahkemesi, (…) a) İlk derece mahkemesinin kararında usule veya esasa ilişkin herhangi bir hukuka aykırılığın bulunmadığını, delillerde veya işlemlerde herhangi bir eksiklik olmadığını, ispat bakımından değerlendirmenin yerinde olduğunu saptadığında istinaf başvurusunun esastan reddine, 303 üncü maddenin birinci fıkrasının (a), (c), (d), (e), (f), (g) ve (h) bentlerinde yer alan ihlallerin varlığı hâlinde hukuka aykırılığın düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine,
b) (Ek: 20/7/2017-7035/15 md.) Cumhuriyet savcısının istinaf yoluna başvurma nedenine uygun olarak mahkumiyete konu suç için kanunda yazılı cezanın en alt derecesinin uygulanmasını uygun görmesi hâlinde, hukuka aykırılığın düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine,
c) (Ek:17/10/2019-7188/27 md.)
d) (Ek: 20/7/2017-7035/15 md.) Olayın daha fazla araştırılmasına ihtiyaç duyulmadan davanın reddine karar verilmesi veya güvenlik tedbirlerine ilişkin hatalı kararın düzeltilmesi gereken hâllerde hukuka aykırılığın düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine,
e) İlk derece mahkemesinin kararında 289 uncu maddenin birinci fıkrasının (g) ve (h) bentleri hariç diğer bentlerinde belirtilen bir hukuka aykırılık nedeninin bulunması hâlinde hükmün bozulmasına ve dosyanın yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere hükmü bozulan ilk derece mahkemesine veya kendi yargı çevresinde uygun göreceği diğer bir ilk derece mahkemesine gönderilmesine, f) (Ek:17/10/2019-7188/27 md.)g) Diğer hâllerde, gerekli tedbirleri aldıktan sonra (…) davanın yeniden görülmesine ve duruşma hazırlığı işlemlerine başlanmasına,Karar verir.
(2) (Ek: 18/6/2014-6545/77 md.) Duruşma sonunda bölge adliye mahkemesi istinaf başvurusunu esastan reddeder veya ilk derece mahkemesi hükmünü kaldırarak yeniden hüküm kurar.
(3) (Ek: 20/7/2017-7035/15 md.) Birinci ve ikinci fıkra uyarınca verilen kararların sanık lehine olması hâlinde, bu hususların istinaf isteminde bulunmamış olan diğer sanıklara da uygulanma olanağı varsa bu sanıklar da istinaf isteminde bulunmuşçasına verilen kararlardan yararlanırlar.
Yargıtayca davanın esasına hükmedilecek haller, hukuka aykırılığın düzeltilmesi
Madde 303 – (1) Hükme esas olarak saptanan olaylara uygulanmasında hukuka aykırılıktan dolayı hüküm bozulmuş ise, aşağıdaki hâllerde Yargıtay davanın esasına hükmedebileceği gibi hükümdeki hukuka aykırılığı da düzeltebilir:
a) Olayın daha ziyade aydınlanması gerekmeden beraate veya davanın düşmesine ya da alt ve üst sınırı olmayan sabit bir cezaya hükmolunması gerekirse.
b) Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının iddiasına uygun olarak sanığa kanunda yazılı cezanın en alt derecesini uygulamayı uygun görürse.
c) Mahkemece sabit görülen suçun unsurları, niteliği ve cezası hükümde doğru gösterilmiş olduğu hâlde sadece kanunun madde numarası yanlış yazılmış ise.
d) Hükümden sonra yürürlüğe giren kanun, suçun cezasını azaltmış ve mahkemece sanığa verilecek cezanın belirlenmesinde artırma sebebi kabul edilmemiş veya yeni bir kanun ile fiil suç olmaktan çıkarılmış ise birinci hâlde daha az bir cezanın hükmolunması ve ikinci hâlde hiç ceza hükmolunmaması gerekirse.
e) Sanığın açıkça saptanmış olan doğum ve suç tarihlerine göre verilecek cezanın belirlenmesinde gerekli indirim yapılmamış veya yanlış indirim yapılmış ise.
f) Artırma veya indirim sonucunda verilecek ceza süresi veya miktarının belirlenmesinde maddî hata yapılmış ise.
g) Türk Ceza Kanununun 61 inci maddesindeki sıralamanın gözetilmemesi yüzünden eksik veya fazla ceza verilmiş ise.
h) Harçlar Kanunu ile yargılama giderlerine ilişkin hükümlere ve Avukatlık Kanununa göre düzenlenen ücret tarifesine aykırılık mevcutsa.
Hukuka aykırılığın düzeltilerek istinaf başvurusunun reddine karar verilmesi, özü itibariyle uyuşmazlık hakkında maddi ve hukuki yönleri tekrar ele alınarak yeni bir karar verilmesi anlamına geldiğinden bir tür “ıslah”tır. (Yenisey İstinaf ve tekrar Kabulü sh.189, Centel/Zafer Ceza Muhakemesi Hukuku sh 359) Esas itibariyle istinaf kanun yolunda aslolan bozma yerine ıslahtır. Bu şekilde ıslah olunan karar, bir bütün olarak yeni bir karar olmayıp ilk derece mahkemesi kararında tespit olunan maddi ve/veya hukuki meseleye ilişkin hataların düzeltilmesi sonucunda ortaya çıkan ve ilk derece mahkemesi kararı üzerine bina edilen kısmi bir hükümdür. (Birtek Fatih Ceza Muhakemesinde İstinaf sh.235)
İstinaf edilen İlk derece mahkemesi hükmünde hukuka aykırılık olduğunu değerlendiren Bölge Adliye Mahkemesinin, belirlediği hukuka aykırılığın mahiyetine göre şartları var ise 5271 sayılı CMK’nın 280. maddesinin birinci fıkrasının aynı yasanın 303/1.madde ve fıkrasına atıf yaptığı haller ile 280. maddenin birinci fıkrasının b,c ve d bentlerinde tahdidi olarak sayılan durumlarda duruşma açmaksızın hukuka aykırılığı düzeltebilmesi mümkündür. Fakat bu bir istisnadır. Çelişmeli yargılamanın gereği olarak aslolan bir derece mahkemesi olan Bölge Adliye Mahkemesinin, hukuka aykırılığı duruşma açarak gidermesidir. Bu nedenle adil yargılanma hakkının ihlali sonucunu doğuracak biçimde istisna hükmünün geniş yorumlanmasına hukuki imkan bulunmamaktadır.
Doktrinde de (Kaymaz Seydi, Ceza Muhakemesinde İstinaf, 2. Baskı, sy.153) kabul edildiği üzere, 5271 sayılı CMK’nın 280/1-c maddesinde yer alan “şahsi cezasızlık sebepleri”, suçun işlenmesi anında var olan ve failin cezalandırılmasına engel olan şahsa bağlı sebeplerdir. Cezayı kaldıran şahsi sebepler ise, fiilin işlenmesinden sonra ortaya çıkan ve faile hiç ceza verilmemesi veya az ceza verilmesini netice veren sebeplerdir.
Yer verilen yasa hükümleri ve açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; 5271 sayılı CMK’nın 280. maddesinin birinci fıkrasının aynı yasanın 303/1.madde ve fıkrasına atıf yaptığı haller ile 280. maddenin birinci fıkrasının b,c ve d bentlerinde tahdidi olarak sayılan durumlar kapsamında değerlendirilmesi mümkün olmadığı halde, aynı yasanın 280/1-g maddesi gereğince davanın yeniden görülmek üzere duruşma açılmasına karar vermek gerekirken bundan zuhul ile evrak üzerinden yazılı şekilde hüküm tesisi,
Kanuna aykırı, katılanlar vekilleri, sanık ..., sanıklar müdafiileri ve bölge adliye mahkemesi Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, bozma içeren “2” numaralı bendin “cc” bölümleri ile ilgili olarak sair yönleri incelenmeyen hükümlerin bu nedenlerle CMK'nın 302/2. maddesi uyarınca BOZULMASINA, sanıklar ... ve ...’ın tutuklulukta geçirdikleri süre, bozma nedeni, atılı suç için kanun maddelerinde öngörülen ceza miktarı ve mevcut delil durumu gözetilerek tahliye taleplerinin reddi ile tutukluluk hallerinin devamına, 28.02.2019 tarihinde yürürlüğe giren 20.02.2019 tarih ve 7165 sayılı Kanunun 8. maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanunun 304/2-b. maddeleri uyarınca dosyanın, bozma içeriği de gözetilerek Adana Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE 07.06.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.