MAHKEMESİ :Ağır ceza Mahkemesi
SUÇ : Hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma
HÜKÜM : TCK"nın 155/2, 62, 53. maddeleri gereğince mahkumiyet

Sanığın hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan mahkumiyetine ilişkin hüküm, sanık tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü,
Sanığın yerel mahkeme hükmünü duruşma talepli olarak temyiz etmiş ise de, verilen ceza miktarına göre, 5320 Sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca uygulanması gereken 1412 sayılı Kanunun 318. maddesi gereğince duruşma isteminin reddi ile yapılan incelemede,
Sanığın, katılanın vekili sıfatıyla borçlu aleyhine başlattığı icra takip dosyasında 12/04/2011 tarihinde 21.335,66 Türk lirası, 18/04/2011 tarihinde 39.306,16 Türk lirası ve 13/05/2011 tarihinde 2.774,20 Türk lirası tahsil etmesine rağmen katılana ödemede bulunmayarak tahsil ettiği parayı uhdesinde tuttuğunun iddia edildiği olayda, katılan beyanı, sanık savunması, bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre sanığın üzerine atılı hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu işlediğine dair mahkemenin mahkumiyet kararında isabetsizlik görülmemiştir.
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre; sanığın sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;
Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nun 18.06.2013 tarih ve 2012/15-1351-2013/328 E-K sayılı ilamında da vurgulandığı üzere, kanun koyucu, cezanın kişiselleştirilmesinin sağlanması bakımından hâkime somut olayın özellikleri ve işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı bir şekilde gerekçesini de göstererek iki sınır arasında temel cezayı belirleme yetki ve görevini yüklemiştir. Ancak, hâkimin temel cezayı belirlerken dayandığı gerekçe, bu düzenlemelere uygun olarak; suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesinde kullanılan araçlar, suçun işlendiği zaman ve yer, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı, failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı, güttüğü amaç ve saik ile dosya içeriğine yansıyan bilgi ve belgelerin isabetli biçimde değerlendirildiğini gösterir biçimde yasal ve yeterli olmalıdır. Bu açıklamalar ışığında, sabıkasız olan sanık hakkında hüküm kurulurken, TCK"nın 3/1. maddesi uyarınca işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı olacak şekilde takdir hakkının kullanılması suretiyle alt ve üst sınırlar arasında bir belirleme yapılması gerekirken, bir yıldan yedi yıla kadar olan hapis cezasını gerektiren hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan, 5237 sayılı TCK"nın 61. maddesinde sayılan kriterler esas alınmadan, hak ve nesafet kuralları ile orantılılık ilkesine aykırı olarak hapis cezasının alt sınırdan fazla uzaklaşılarak tayin edilmesi suretiyle fazla cezaya hükmolunması,
Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nın 321. maddesi BOZULMASINA, 22/12/2016 tarihinde eksik inceleme yönünden oyçokluğu ile; alt sınırdan fazla uzaklaşıldığı yönünde oybirliğiyle karar verildi.

Karşı Oy:
Yerel mahkeme tarafından alınan bilirkişi raporunda sanığın hapis hakkını usulüne uygun kullanmadığı, tahsil ettiği para üzerinde orantılı olacak şekilde vekalet ücreti, masraflar vs. alması gerektiği, tahsil edilen paranın sadece 28.524 TL"lik kısmı üzerinde hapis hakkı bulunduğu, geriye kalan 34.891 TL"nin katılana iade edilmesi gerektiğinin belirtildiği, ancak sanık ile katılan arasında 26.08.2004 tarihinde imzalanan Avukatlık Ücret Sözleşmesinin 6. maddesi ve 18.01.2010 tarihinde imzalanan Avukatlık Ücret Sözleşmesinin 7. maddesi uyarınca avukatın yaptığı ilk tahsilattan hakettiği ücretler ve diğer masrafları tahsil etme hakkına sahip olduğunun belirtildiği, mahkemece alınan bilirkişi raporunda ve mahkemenin gerekçesinde sözleşmenin ilgili maddelerine değinilmediği sözleşmeye neden itibar edilmediği tartışılmadığı gibi bu yönde de herhangi bir gerekçe gösterilmediği bilirkişinin bu maddeleri gözardı edilerek rapor tanzim etmiş olması karşısında gerçeğin kuşkuya yer bırakmayacak şekilde ortaya çıkarılması açısından hakim tarafından sözleşmenin hukuki yönden değerlendirilmesi ayrıca sanığın katılana sağladığı hukuki yardımların nelerden ibaret olduğu, söz konusu para sanık tarafından tahsil edildiğinde, sanığın alması gereken avukatlık ücreti bulunup bulunmadığı, yapılmış herhangi bir masraf olup olmadığı varsa ne kadar olduğu ve vekil edenin ödediği masraf miktarı da dikkate alınarak hapis hakkını kullanmayı gerektirir bir alacak bulunup bulunmadığının belirlenmesi için dosyanın konusunda uzman üç kişilik bilirkişi heyetine tevdii ile elde edilecek sonuca göre, sanığın hukuki durumunun tayini ve takdiri gerektiği düşüncesiyle bozma kararı verilmesi gerekirken sayın çoğunluğun eksik inceleme bulunmadığı yönündeki görüşlerine katılmadığım için MUHALİFİM.
Kabule göre de:
Çoğunluğun ceza miktarı yönündeki yapmış oldukları bozma nedenine de katılmaktayım.