Taraflar arasında görülen davada;
Davacı, 164 ada 32 parsel sayılı taşınmazın kadastro çalışmaları sırasında davalılar miras bırakanı M. Ö. adına tescil edildiğini, anılan yerin çok dik, yamaç ve kayalık alanlar ile kaplı olduğu gibi Kayseri Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kurulunca 2. derece doğal ve arkeolojik sit alanı olarak belirlendiğini, zilyetlikle iktisabı mümkün olmayan yerlerden bulunduğunu ileri sürerek tapu kaydının iptali ile hazine adına tesciline karar verilmesini istemiştir.
Davalılar T.ve T., dava konusu taşınmazın atalarından kaldığını, uzun yıllardır kullandıklarını belirtip davanın reddini savunmuşlardır. Diğer davalılar, yargılamaya katılmadıkları gibi davaya cevap da vermemişlerdir.
Mahkemece, çekişme konusu taşınmazın 1999 yılında kesinleşen kadastro ile davalılar murisi adına tescil edilerek mülkiyet hakkının oluştuğu, 2001 yılında anılan taşınmazın da bulunduğu yerin Kayseri Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kurulunca 2. derece doğal ve arkeolojik sit alanı olarak belirlendiği, Kültür ve Turizm Bakanlığının yerin kamulaştırılması gerektiği, taşınmazı davalıların tarla olarak kullanmalarının 2863 sayılı yasaya aykırı bir durum ortaya çıkarmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Karar, davacı Hazine tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla, Tetkik Hakimi raporu okundu. Düşüncesi alındı. Dosya incelendi. Gereği görüşülüp,
Dava, tapu iptali ve tescil isteğine ilişkindir.
Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden; Sivas ili, Merkez ilçesi, .. köyü, ... mahallesi, Çölmüğün sırt mevkiindeki 164 ada 32 parsel sayılı taşınmazın kadastro çalışması sırasında senetsizden ölü M. Ö. adına tespit gördüğü, dava dışı kişilerin itirazı üzerine Sivas Kadastro Mahkemesinin 25.07.2005 tarih, 2001/57 esas, 2005/214 karar sayılı ilamı ile itirazın reddine ve tespit gibi tescile karar verildiği, anılan kararın derecattan geçerek 17.12.2005 tarihinde kesinleştiği anlaşılmaktadır.
Davacı hazine, dava konusu yerin çok dik, yamaç ve kayalık alanlarla kaplı olduğunu, devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerden bulunduğunu, zilyetlikle iktisabının mümkün olmadığını, Kayseri Kültür ve Tabiat Varlıklarını koruma kurulunca 2. derece doğal ve arkeolojik sit alanı olarak tesciline karar verildiğini ileri sürerek eldeki davayı açmıştır.
Ne var ki, mahkemece yerinde dinlenen mahalli bilirkişinin taşınmazın sınırları ve zilyetlik konularında yetersiz beyanlarına değer verilerek sonuca gidildiği, arkeolog bilirkişinin düzenlediği raporda, taşınmazların tamamının ikinci derecede doğal sit alanı sınırları içerisinde kaldığını belirttiği, komşu parsel tutanakları uygulaması ve zilyetlik koşulları araştırmasının da sağlıklı yapılmadan davanın reddi yoluna gidildiği görülmektedir.
Bilindiği üzere; Harita ve krokisi bulunan tapu kayıtlarına Medeni Kanunun 719, 3402 sayılı Kadastro Kanununun 20. maddesi uyarınca kapsam belirleneceği kuşkusuzdur. Ancak böyle bir harita ve kroki yoksa veya uygulanabilir nitelik taşımıyorsa öncelikle tapu kaydının ilk tesisinden itibaren tüm gittileri ile birlikte Tapu Sicil Müdürlüğünden istenilmesi, gitti kayıtlarının yüzölçümlerinde veya sınırlarında bir değişiklik varsa dayandığı belgelerin incelenip, doğru ve yasal bir nedenin bulunup bulunmadığının araştırılması, doğru esasa dayanmıyorsa, ilk tesisindeki sınırlara itibar edilmesi, ayrıca uygulamada yararlanmak üzere varsa komşu taşınmaz kayıtlarının getirtilmesi, böylece yanların dayandığı, usulüne uygun olarak çıkarılmış tüm belgeler toplandıktan, dosya öteki yönlerden de keşfe hazır hale geldikten sonra yöreyi iyi bilen yaşlı ve yansız yerel bilirkişi veya bilirkişiler aracılığı ile uygulama yapılması, kayıtlardaki her sınır yerel bilirkişi veya bilirkişilerden sorulup arazi üzerinde tespit edilmesi; gerektiğinde sınırlar hakkında açıklayıcı doyurucu bilgiler alınması, bilinmeyen sınırlar yönünden taraflara tanık dinletme olanağının sağlanması, komşu taşınmaz kayıtlarının da aynı şekilde uygulanarak yerel bilirkişi ve tanık sözlerinin denetlenmesi gerekir. Öte yandan sınırlar değişebilir nitelikte ise veya tam olarak kapanmayıp açık yönler kalıyorsa, kayda değişmez sınırlarla bağlantı kesilmemek suretiyle miktarına göre kapsam belirlenmesi, ayrıca tapu fen memuru veya mühendisi sıfat ve yeteneğini taşıyan uzman bilirkişi veya bilirkişilerden keşifte saptanan bilgi ve bulgulara uygun ve uygulamayı tam olarak yansıtan, infaza elverişli rapor ve kroki alınması zorunludur.
Diğer taraftan; 30.05.2007 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan ve aynı tarihte yürürlüğe giren 2863 sayılı Yasada değişiklik yapılması hakkındaki 5663 sayılı Yasa ile 2863 sayılı Kanunun 11. maddesi değiştirilmiş; ayrıca Yasaya geçici 7. maddenin ilavesi öngörülmüştür.
Bu düzenlemeye göre, 5226 sayılı Yasa ile getirilen “sit alanlarının” zilyetlikle iktisap edilemeyeceği hükmü, 5663 sayılı Yasanın 1. maddesi hükmü ile zilyetlikle edinilemeyecek sit alanlarının "…Kültür ve tabiat varlıklarını koruma bölge kurullarınca birinci grup olarak tescil ve ilan edilen kültür varlıklarının bulunduğu taşınmazlar ile birinci ve ikinci derece arkeolojik sit alanları…” olarak belirlenmek suretiyle zilyetlikle edinilemeyecek sit nitelikli taşınmazlar sınırlandırılmak suretiyle kapsamı daraltılmış, ilave edilen geçici 7. maddesi ile eldeki davalara da bu değişikliğin uygulanacağı öngörülmek suretiyle yasa koyucu geriye doğru etkili olmak üzere değişikliğe gitmiştir. Bir başka ifade ile 5226 sayılı Yasayla değişiklik yapılmadan önceki 2863 sayılı Yasanın 11. maddesi zamanında kazanılmış haklara değer verilemeyeceği düzenlemesi getirilmiştir.
Belirtilen bu ilkeler, açıklamalar ve maddi olgulara rağmen çekişmenin çözümünde mahkemece yeterli bir araştırma, inceleme yapıldığı söylenemez.
Hal böyle olunca, yukarıdaki ilkeler gözetilerek mahallinde arkeolog bilirkişi dışında ziraat ve jeoloji mühendisinin de yer aldığı uzman bilirkişilerle yeniden keşif yapılması, yerinde hazır edilecek mahalli bilirkişilerden çekişme konusu taşınmazın sınırları ve zilyetlik konularında ayrıntılı beyanlarının alınması, komşu parsel kayıtlarının uygulanması, zilyetliğin kesilip kesilmediğinin, tarım arazisi vasfında ise kaç yıl kullanıldığını belirleyen denetime elverişli ve hüküm kurmaya yeterli rapor alınması, 2863 sayılı Yasanın 11. maddesi ve bu yasa ile değiştirilen 5663 sayılı Yasa hükümleri de gözetilmek suretiyle mülk edinme koşullarının değerlendirilmesi, ondan sonra bir karar verilmesi gerekirken noksan soruşturma ile yetinilerek yazılı olduğu üzere hüküm tesisi isabetsizdir.
Davacının bu yönlere değinen temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesine yollaması ile ) HUMK."nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, 22.12.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.