Yargıtay 3. Ceza Dairesi 2022/5581 Esas 2022/3842 Karar Sayılı İlamı

I- TALEP:
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 14.01.2022 tarih ve 2021/156186 sayılı yazısı ile; FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçundan ihbar edilen ... hakkında Van Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen 2019/1453 sayılı ihbar dosyası kapsamında, anılan Cumhuriyet Başsavcılığın talebi üzerine ihbar edilene ait ... ve ... sayılı telefon hattının 01/01/2013-31/12/2017 tarihleri arasına ait ayrıntılı görüşme kayıtları ve baz istasyonlarını gösterir HTS kayıtları ile arama- aranma, kısa mesaj bilgileri ile birlikte iletişimin tespitine dair Van 3. Sulh Ceza Hakimliğinin 07/10/2020 tarihli ve 2020/3116 değişik iş sayılı kararına karşı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu tarafından yapılan itirazın reddine ilişkin mercii Van 1. Sulh Ceza Hakimliğinin 22/12/2020 tarihli ve 2020/4662 değişik iş sayılı kararını kapsayan dosya incelendi.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun "İletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması" başlıklı 135. maddesinde yer alan, "(6) (Ek: 2/12/2014-6572/42 md.) Şüpheli ve sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişiminin tespiti, soruşturma aşamasında hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı, kovuşturma aşamasında mahkeme kararına istinaden yapılır. Kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodu ve tedbirin süresi belirtilir. (Ek cümleler: 24/11/2016-6763/26 md.) Cumhuriyet savcısı kararını yirmi dört saat içinde hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmi dört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi hâlinde kayıtlar derhâl imha edilir." şeklindeki,
5271 sayılı Kanun'un "İhbar ve şikâyet" başlıklı 158. maddesinde yer alan, "(6) (Ek: 15/8/2017-KHK-694/145 md.) İhbar ve şikâyet konusu fiilin suç oluşturmadığının herhangi bir araştırma yapılmasını gerektirmeksizin açıkça anlaşılması veya ihbar ve şikâyetin soyut ve genel nitelikte olması durumunda soruşturma yapılmasına yer olmadığına karar verilir. Bu durumda şikâyet edilen kişiye şüpheli sıfatı verilemez. Soruşturma yapılmasına yer olmadığına dair karar, varsa ihbarda bulunana veya şikâyetçiye bildirilir ve bu karara karşı 173 üncü
maddedeki usule göre itiraz edilebilir. İtirazın kabulü hâlinde Cumhuriyet başsavcılığı soruşturma işlemlerini başlatır. Bu fıkra uyarınca yapılan işlemler ve verilen kararlar, bunlara mahsus bir sisteme kaydedilir. Bu kayıtlar, ancak Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından görülebilir." şeklindeki düzenlemeler birlikte nazara alındığında, anılan Kanun'un 135/6. maddesi uyarınca iletişimin tespitine karar verilebilmesi için talebe konu kişinin soruşturma aşamasında şüpheli sıfatını veya kovuşturma aşamasında sanık sıfatını haiz olması gerektiği, henüz soruşturma veya kovuşturma aşamasına geçilmemiş, ihbar aşamasında olan ve bu itibarla şüpheli veya sanık sıfatını kazanmayan ihbar edilen hakkında anılan düzenleme gereğince iletişimin tespitine karar verilemeyeceği,
Dosya kapsamına göre, Van Cumhuriyet Başsavcılığının 06/10/2020 tarihli ve 2019/1453 ihbar sayılı yazısı ile ... hakkında FETÖ/PDY silahlı terör örgütü kapsamında araştırma yapılmasının istenildiği, Van 3. Sulh Ceza Hakimliğinin 07/10/2020 tarihli ve 2020/3116 değişik iş sayılı kararı ile ihbar edilene ait telefon hattına ilişkin iletişimin tespitine karar verildiği somut olayda, 5271 sayılı Kanun'un 158/6. maddesi uyarınca şüpheli sıfatını haiz bulunmayan ihbar edilen hakkında aynı Kanun'un 135/6. maddesine istinaden iletişimin tespitine karar verilemeyeceği gözetilmeden, merciince itirazın kabulü yerine yazılı şekilde reddine karar verilmesinde isabet görülmemiştir.
5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu Yüksek Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü ifadeli 14/12/2021 gün ve 94660652-105-65-1009-2021-Kyb sayılı yazılı istemlerine müsteniden müsteniden ihbar ve mevcut evrak Dairemize gönderilmiştir.
II- OLAY;
Van 3. Sulh Ceza Hakimliğinin 07.10.2020 tarih 2020/3116 değişik iş sayılı kararı ile özetle; Van Cumhuriyet Başsavcılığının 06.10.2020 tarih ve 2019/1453 ihbar sayılı yazısıyla, FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne yönelik yürütülmekte olan bir ihbar soruşturmasına esas olmak üzere ihbar edilen ...'a ait olduğu belirtilen iki ayrı telefon hattının 01.01.2013-31.12.2017 tarihleri arası görüşme kayıtlarının (HTS raporu-arama, aranma, kısa mesaj, baz istasyon bilgilerinin), telekomünikasyon yoluyla iletişiminin tespitine dair kayıtların Bilgi Teknolojileri İletişim Grup Başkanlığından sorulması için CMK'nın 135/6. maddesi gereğince karar verilmesinin talep edilmesi üzerine, dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde, Cumhuriyet Başsavcılığı'nın ihbar sayılı talebinin kabulü ile ihbar edilene ait telefon hatlarının 01.01.2013-31.12.2017 tarihleri arasındaki görüşme kayıtlarının (HTS raporu-arama, aranma, kısa mesaj, baz istasyon bilgilerinin) tespitine, kararın yerine getirilmesi için kararın bir örneğinin Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından ilgili kuruma gönderilmesine, ilgililerin kararı öğrenmesinden itibaren 7 gün içinde hakimliğe itiraz kanun yolu açık olmak üzere karar verilmiştir.
Kararın ilgili kısmında belirtildiği şekli ile özetle, gerekçe şöyledir;
"...Soruşturma konusu suça ilişkin delil elde edilebilmesi için bu tedbire başvurulmasının zorunlu olduğu, ayrıca talebin CMK'nın 135/6. Maddesinde "Şüpheli ve sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişiminin tespiti, soruşturma aşamasında hakim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı (Ek ibare: 24/11/2016-6763 S.K./26. md) kovuşturma aşamasında mahkeme kararına istinaden yapılır. Kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkan veren kodu ve tedbirin süresi belirtilir. Cumhuriyet savcısı kararını yirmi dört saat içinde hakimin onayına sunar ve hakim, kararın en geç yirmi dört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hakim tarafından aksine karar verilmesi hâlinde kayıtlar derhâl imha edilir." hükmümün bulunduğu ve talebin CMK'nın 135/6. maddesine uygun olduğu kanaatine varılarak buna dair aşağıdaki şekilde karar verilmiştir..."
Van Cumhuriyet Başsavcılığının 08.10.2020 tarih, 2019/1453 CBS ihbar dosyası sayılı yazısı ile Van 3. Sulh Ceza Hakimliğinin 07.10.2020 tarih 2020/3116 değişik iş sayılı kararı, gereği için, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Başkanlığına gönderilmiştir.
Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Başkanlığının 16.10.2020 tarihli, "iletişim tespiti talebi itiraz" konulu, Van 3. Sulh Ceza Hakimliğine sunulmak üzere Van Cumhuriyet Başsavcılığına sunulan yazısı ile özetle; Cumhuriyet Başsavcılığının 08.10.2020 tarihli ihbar sayılı yazısı ile Hakimliğin değişik iş sayılı kararı ilgi tutularak, ihbar sayılı yazının incelendiği, kurumun 5397 sayılı Kanun kapsamındaki önleyici, istihbari amaçlı ve 5271 sayılı Kanunun 135. maddesi kapsamındaki adli amaçlı iletişimin tespit edilmesi, dinlenilmesi, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi ve kayda alınmasına yönelik işlemleri süresinde, eksiksiz ve herhangi bir aksamaya sebep vermeyecek şekilde yerine getirmekle yükümlü olduğu, bu kapsamda Telekomünikasyon İletişim Başkanlığının (TİB) görevleri ve çalışma esaslarının ilgili yönetmeliğin 17. maddesinde belirtildiği ve 671 sayılı KHK ile Telekomünikasyon İletişim Başkanlığının kapatılarak görev ve yükümlülüklerinin Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumuna devredildiği, ilgili yönetmeliğin 17. maddesinin b ve c bentleri uyarınca, 5271 sayılı Kanunun 135. maddesine ilişkin taleplerin yönetmeliğe ve diğer mevzuata uygun olup olmadığını incelemek ve gerektiğinde yetkili mercilere başvuruda bulunmak hükümleri uyarınca iş ve işlemleri tek merkezden yürüten kuruma verilen yetkiye istinaden, 5271 sayılı CMK'nın 135. maddesinin 24.11.2016 tarih ve 6763 sayılı Kanunla yapılan değişik 6. fıkrası belirtilerek, ilgili madde de şüpheli ve sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişiminin tespitinin düzenlendiği, aynı Kanunun 158. maddesinde 15.08.2017 tarih ve 694 sayılı KHK ile düzenleme yapıldığı, buna göre maddenin altıncı fıkrasına, “İhbar ve şikayet konusu fiilin suç oluşturmadığının herhangi bir araştırma yapılmasını gerektirmeksizin açıkça anlaşılması veya ihbar ve şikayetin soyut ve genel nitelikte olması durumunda soruşturma yapılmasına yer olmadığına karar verilir. Bu durumda şikayet eden kişiye şüpheli sıfatı verilmez. Soruşturma yapılmasına yer olmadığına dair karar, varsa
ihbarda bulunana veya şikayetçiye bildirilir ve buna karşı 173. maddedeki usule göre itiraz edilebilir. İtirazın kabulü halinde Cumhuriyet başsavcılığı soruşturma işlemlerini başlatır. Bu fıkra uyarınca yapılan işlemler ve verilen kararlar, bunlara mahsus bir sisteme kaydedilir. Bu kayıtlar, ancak Cumhuriyet savcısı, hakim veya mahkeme tarafından görülebilir.” hükmünün düzenlendiği, sonuç olarak zikredilen mevzuat hükümleri çerçevesinde, CMK'nın 135. maddesine istinaden yapılan iletişimin tespitine yönelik taleplerin, ancak bir suç soruşturması veya kovuşturması nedeniyle ya da başka kanunlarda açıkça hüküm olması halinde yerine getirilebileceği, ilgi sayılı yazıya konu talebin ise 5271 sayılı CMK'nın 158. maddesinin 6. fıkrasına dayandığı ve söz konusu madde de ifade edildiği üzere, soruşturma aşamasına CMK'nın 173. maddesine göre yapılacak itiraz üzerine itirazın kabulü halinde geçilebileceği ve bu aşamadan sonra bir soruşturmanın varlığından bahsedilebileceği, öncesinde yapılan işlemlerin CMK'nın 135. maddesi anlamında soruşturma işlemi olarak kabul edilemeyeceği değerlendirildiğinden talebin yerine getirilemediğinin izahı ile, belirtilen nedenlerle; itirazın değerlendirilerek CMK'nın 268. maddesi gereğince mezkur kararın düzeltilmesi, itiraz nedenleri yerinde görülmez ise dilekçenin itiraz merciine gönderilmesi ve verilecek kararın tebliği arz olunmuştur.
Van 1. Sulh Ceza Hakimliğinin, 22.12.2020 tarih ve 2020/4662 değişik iş sayılı kararı ile özetle; Van 3.Sulh Ceza Hakimliğinin 07.10.2020 tarih 2020/3116 değişik iş sayılı kararına Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu tarafından 27.10.2020 havale tarihli dilekçe ile itiraz edildiği, Van 3. Sulh Ceza Hakimliğinin 21.12.2020 tarih ve 2020/4319 değişik iş sayılı kararı ile talebin reddedilerek soruşturma dosyasının itirazın değerlendirilmesi amacı ile gönderildiği belirtilerek, dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde, kurumun itirazının reddine kesin olarak karar verilmiştir.
Kararın ilgili kısmında belirtildiği şekli ile gerekçe, özetle, şöyledir;
"Van Cumhuriyet Başsavcılığının 2019/1453 ihbar sayılı dosyasının yapılan incelemesinde; Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu tarafından 27.10.2020 tarihli yazısında yalnızca talebin yazıda belirtilen gerekçelerle yerine getirilmediğinin ve ancak bir suç soruşturması veya kovuşturması nedeniyle ya da başka kanunlarda açık hüküm olması halinde yerine getirilebileceğinin bildirildiği, Bilgi Teknolojileri Kurumu tarafından Van 3 Sulh Ceza Hakimliğinin 07.10.2020 tarih ve 2020/3116 değişik iş sayılı kararının yerine getirilmesi gerektiği anlaşılmakla itirazın yapılan değerlendirmesinde Van 3.Sulh Ceza Hakimliğinin 07.10.2020 tarih ve 2020/3116 değişik iş sayılı kararının usul ve yasaya uygun olduğu anlaşılmış olup,Bilgi Teknolojileri İletişim Kurum’nun itirazının reddine dair aşağıdaki şekilde karar verilmiştir..."
Sulh Ceza Hakimliğinin 22.12.2020 tarih ve 2020/4662 değişik iş sayılı kararı, Van Cumhuriyet Başsavcılığının 24.12.2020 tarih, 2019/1453 CBS ihbar dosyası sayılı yazısı ile Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Başkanlığına gereği için gönderilmiştir.
Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun 05.01.2021 tarih ve 001548 sayılı, bilgi talebi konulu yazısı ile Van Cumhuriyet Başsavcılığına, 24.12.2020 ve 08.10.2020 tarih 2019/1453 ihbar sayılı yazıları ile kurumun 16.10.2020 tarihli yazısı ilgi tutularak, verilen merci kararının mevzuata aykırı olduğunun değerlendirilmesine rağmen kesin olması nedeni ile CMK'nın 135. maddesi uyarınca hakim kararı kapsamında istenilen iletişim tespitinin sunulduğu ancak 24.12.2020 tarihli yazının fiziki olarak kuruma gönderildiği, oysa kamu kaynaklarının doğru kullanılması, parametre girişi ile taleplerdeki yoruma açık hususların ortadan kaldırılması, fiziki gelen taleplerde ilgili hakim veya Cumhuriyet Savcısının bilgisi dışında ekleme çıkarma yapılabilmesinin önlenmesi, güvenli veri aktarımının ve taleplerin ivedi bir şekilde neticelendirilmesinin sağlanması amacıyla kurum ile Adalet Bakanlığı arasında imzalanan protokol uyarınca 07.06.2017 tarihinden itibaren hem fiziki hem de UYAP üzerinden iletilen talepler karşılana gelmiş ise de Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün 18.11.2019 tarihli yazısı ile 01.01.2020 tarihi itibari ile entegrasyon ekranları kullanılmadan gönderilen fiziki taleplerin işlemsiz olarak iade edilerek, entegrasyon kapsamında UYAP üzerinden gönderilmesine ilişkin tüm Cumhuriyet Başsavcılıklarına ve mahkemelere bilgilendirme yapıldığı, bundan sonraki taleplerin posta, fax veya KEP üzerinden gönderilmeden, UYAP-BTK entegrasyonu kapsamında UYAP üzerinden gönderilmesi halinde gereğinin yerine getirileceği belirtilerek ilgi yazı ve tespit bilgileri gönderilmiştir.
18.01.2021 tarihli Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Başkanlığının yazısı ile Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğüne Van 3. Sulh Ceza Hakimliğinin 06.01.2020 tarih 2020/1 değişik iş sayılı itirazın reddine dair kararın Kanun yararına bozulması ihbarında bulunulmuştur.
Yazıda özetle; Van Cumhuriyet Başsavcılığının 08.10.2020 tarih ve 2019/1453 ihbar sayılı yazısı ile 5271 sayılı CMK'nın 158/6. maddesi gereğince yapılan araştırma kapsamında iletişimin tespitinin talep edildiği, 16.10.2020 tarihli yazıyla bu talebe itiraz edildiği, kararın CMK 268'inci maddesi gereğince düzeltilmesi, itiraz nedenleri yerinde görülmediği takdirde dilekçenin itirazı incelemeye yetkili mercie gönderilmesi ve verilecek kararın tebliğinin istenildiği, Cumhuriyet Başsavcılığının 24.12.2020 tarihli yazısı ile itirazın reddine dair merci tarafından alınan kesin karara istinaden talebin karşılanmasının istenildiği, bunun üzerine alınan kararın kesin karar olmasına istinaden 05.01.2021 tarihli yazı ile işlem gereğinin yerine getirildiği, Cumhuriyet Başsavcılığınca ihbar dosyası üzerinden 5271 sayılı CMK'nın 135 maddesi kapsamında iletişimin tespitinin talep edildiği, kurumun 5397 sayılı Kanun kapsamındaki önleyici-istihbari amaçlı ve 5271 sayılı Kanunun 135 maddesi kapsamındaki adli amaçlı iletişimin tespit edilmesi, dinlenmesi, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi ve kayda alınmasına yönelik işlemleri süresinde, eksiksiz ve herhangi bir aksamaya sebep vermeyecek şekilde yerine getirmekle yükümlü olduğu, bu kapsamda Telekomünikasyon İletişim Başkanlığının görevleri ve çalışma esaslarının “Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Tespiti, Dinlenmesi,
Sinyal Bilgilerinin Değerlendirilmesi ve Kayda Alınmasına Dair Usul ve Esaslar ile Telekomünikasyon İletişim Başkanlığının Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkındaki Yönetmeliğin” 17. maddesinde belirtildiği, Telekomünikasyon İletişim Başkanlığının (TİB), 17.08.2016 tarih, 671 sayılı KHK'nin 22. maddesi gereğince kapatılıp, görev ve yükümlülüklerinin Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumuna devredildiği, yine aynı Yönetmeliğin "Başkanlığın görevleri” başlıklı 17. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde "5271 sayılı Kanunun 135. maddesi kapsamında yapılacak iletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine yönelik iş ve işlemleri tek bir merkezden yürütmek", (c) bendinde ise "(b) bendi kapsamındaki taleplerin bu yönetmeliğe ve diğer ilgili mevzuata uygun olup olmadığını incelemek ve gerektiğinde yetkili mercilere başvuruda bulunmak” hükümlerinin mevcut olduğu, Kurumun, 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanununun ek 7. maddesi, 2303 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanununun ek 5'inci maddesi ve 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanununun 6. maddesi ile 5271 sayılı CMK'nın 135 ve müteakip maddeleri ile bu kanunlara dayandırılarak çıkarılan yönetmelikler uyarınca; telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin tespiti, dinlenmesi, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi ve kayda alınmasına yönelik iş ve işlemleri tek merkezden yürüttüğü, 5271 sayılı CMK'nın 158. maddesinde 15.08.2017 tarih ve 694 sayılı KHK ile düzenleme yapıldığı, buna göre maddenin 6. fıkrasına, “İhbar ve şikayet konusu fiilin suç oluşturmadığının herhangi bir araştırma yapılmasını gerektirmeksizin açıkça anlaşılması veya ihbar ve şikayetin soyut ve genel nitelikte olması durumunda soruşturma yapılmasına yer olmadığına karar verilir. Bu durumda şikâyet eden kişiye şüpheli sıfatı verilmez. Soruşturma yapılmasına yer olmadığına dair karar, varsa ihbarda bulunana veya şikâyetçiye bildirilir ve buna karşı 173. maddedeki usule göre itiraz edilebilir. İtirazın kabulü halinde Cumhuriyet başsavcılığı soruşturma işlemlerini başlatır.Bu fıkra uyarınca yapılan işlemler ve verilen kararlar, bunlara mahsus bir sisteme kaydedilir. Bu kayıtlar, ancak Cumhuriyet savcısı, hakim veya mahkeme tarafırıdan görülebilir.” hükmünün düzenlendiği, belirtilen mevzuat hükümleri çerçevesinde, CMK'nın 135.maddesine istinaden yapılan iletişimin tespitine yönelik taleplerin, ancak bir suç soruşturması veya kovuşturması nedeniyle ya da başka kanunlarda açıkça hüküm olması halinde yerine getirilebileceği, söz konusu talebin ise 5271 sayılı CMK'nın 158. maddesinin 6. fıkrasına dayandığı ve söz konusu madde de ifade edildiği üzere, soruşturma aşamasına CMK'nın 173. maddesine göre yapılacak itiraz üzerine itirazın kabulü halinde geçilebileceği ve bu aşamadan sonra bir soruşturmanın varlığından bahsedilebileceği, bu aşamadan önce yapılan işlemlerin CMK'nın 135. maddesi anlamında soruşturma işlemi olarak kabul edilemeyeceğinin anlaşıldığı, 5271 sayılı CMK madde 135'e göre sadece şüpheli veya sanığa ilişkin olarak iletişimin tespitine karar verileceği, şüphelinin soruşturma evresinde suç şüphesi altında bulunan kişiyi, sanığın ise kovuşturma evresinde suç şüphesi altında bulunan kişiyi ifade etmesinden dolayı söz konusu hüküm gereği iletişimin tespitinin sadece soruşturma ve
kovuşturma aşamasında uygulanan bir koruma tedbiri olduğunun açıkça düzenlendiği, iletişimin tespiti talebinin ihbar dosyası üzerinden CMK'nın 158. maddesinin 6. fıkrasına dayandığı ve söz konusu fıkrada ifade edildiği gibi soruşturma aşamasına CMK'nın 173. maddesine göre yapılacak itiraz üzerine itirazın kabulü halinde geçilebileceği, bu aşamadan sonra bir soruşturmanın varlığından bahsedilebileceği, bu aşama öncesindeki işlemlerin soruşturma işlemi olarak kabul edilemeyeceğinin anlaşıldığı, kaldı ki ihbar dosyasına kaydedilen bir şahsın, dosya henüz soruşturma aşamasına kaydedilecek yeterlikte olmadığından söz konusu şahıs açısından şüpheli sıfatına sahip olduğu da söylenemeyeceği, Van 3. Sulh Ceza Hakimliğinin itiraza ilişkin hiçbir gerekçe göstermeksizin vermiş olduğu itirazın reddi kararının bu nedenle de 5271 sayılı CMK'na açıkça aykırı olduğu, ceza hukukunun temelinin oluşturan ve ceza yargılamasında temel hak ve hürriyetlerin korunması açısından "kıyas yasağı" gereği ancak kanuni bir düzenlemenin kapsamında yer alan hukuki olayların ceza hukukunun ilgi alanına gireceği, söz konusu olayın karşılığı kanunda yoksa suç ve cezadan bahsedilemeyeceği, başka bir deyişle, benzer olaylarla alakalı düzenlemelerden hareketle bir kıyas yapılamayacağı, aynı zamanda bu hükümlerin kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamayacağı, diğer taraftan genel anlamda yorum ilkelerinden bahsetmek gerekirse, CMK madde 135/6'da yer alan hükmün genel hüküm mahiyetinde olduğu, söz konusu maddenin iletişimin tespitinin sınırlarını ve koşullarını açıkça düzenlediği, belirtilen maddede yer alan hususlar dışında iletişimin tespitinin talep edilebilmesinin bu kurala istisna getirmek anlamına geleceği, dolayısıyla bir kurala istisna getirmenin o kuralı değiştirmek ile aynı anlama geleceği, istisna koyma yetkisinin sadece ve sadece o kuralı koyma yetkisine sahip olan makama ait olduğu, dolayısıyla yargı organının uygulayacağı genel kurala yorum yoluyla istisna getiremeyeceği, CMK'da düzenlenen koruma tedbiri göz önüne alındığında somut olay bakımından ihbar numarası ile iletişimin tespiti talebinde bulunulduğu ve ihbar numarasına ait bir dosyanın soruşturma dosyası olmadığı ve soruşturma dosyasında başvurulabilecek koruma tedbirine kıyas yolu ile ihbar numarasına kayıtlı dosya için başvurulamayacağının gayet açık olduğu, Cumhuriyet Başsavcılığının kıyas veya kıyasa yol açabilecek genişletici yorum yaparak ihbar numarası iletişimin tespiti talebinde bulunması usul ve yasaya açıkça aykırı olduğundan gerek Van 3. Sulh Ceza Hakimliğinin 07.10.2020 tarih, 2020/3116 D. İş sayılı kararı gerekse de Van 1. Sulh Ceza Hakimliğinin 22.12.2020 tarih ve 2020/4662 D.İş sayılı itirazın reddi kararının kanun yararına bozulması ihbarında bulunulmuştur.
Süreçte yapılan yazışmalardan anlaşıldığı üzere, Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğüne, isteme konu Van 3.Sulh Ceza Hakimliğinin değişik iş dosyası gönderilmiş, Cumhuriyet Başsavcılığının 2019/1453 CBS sayılı ihbar dosyasının incelemesinin yapılarak 07.10.2020 tarih ve 2020/3116 değişik iş sayılı kararın verilmesine müteakip Cumhuriyet Başsavcılığına iade edildiği bildirilmiştir.
27.09.2021 tarihli Cumhuriyet Başsavcılığının yazısı ile Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğüne ilgili mevzuat hükümleri ve uygulamalar çerçevesinde Van
3. Sulh Ceza Hakimliğinin 07.10.2020 tarih, 2020/3116 Değişik iş sayılı ve Van 1. Sulh Ceza Hakimliğinin 22.12.2020 tarih, 2020/4662 Değişik iş sayılı kararlarının usul ve yasaya uygun oldukları değerlendirildiğinden kanun yararına bozma yoluna gidilmemesi görüşünde bulunulmuştur.
Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün 14.12.2021 tarih ve 94660652- 105-65-1009-2021-Kyb sayılı yazılı yazısı ile Van 1. Sulh Ceza Hakimliğinin 22.12.2020 tarih ve 2020/4662 değişik iş sayılı kararının kanun yararına bozulması istenilmiştir.
III- HUKUKİ UYUŞMAZLIK;
Silahlı terör örgütüne üye olmak suçu kapsamında yapılan ihbar üzerine 5271 sayılı CMK'nın 135/6 maddesi uyarınca ihbar edilen hakkında verilen iletişimin tespitine dair karar ile iş bu karara vaki itirazın reddine dair verilen kararda isabet bulunup bulunmadığına ilişkindir.
IV- HUKUKİ MEVZUAT;
ı-) 5271 sayılı CMK'nın
Tanımlar
Madde 2 – (1) Bu Kanunun uygulanmasında;
a) Şüpheli: Soruşturma evresinde, suç şüphesi altında bulunan kişiyi,
e) Soruşturma: Kanuna göre yetkili mercilerce suç şüphesinin öğrenilmesinden iddianamenin kabulüne kadar geçen evreyi,... ifade eder.
İletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması;
Madde 135 – (1) (Değişik: 21/2/2014–6526/12 md.) Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkanının bulunmaması durumunda, hakim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi (…) dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Cumhuriyet savcısı kararını derhal hakimin onayına sunar ve hakim, kararını en geç yirmi dört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hakim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhal kaldırılır. (Mülga son iki cümle: 24/11/2016-6763/26 md.)
(2) (Ek: 21/2/2014–6526/12 md.) Talepte bulunulurken hakkında bu madde uyarınca tedbir kararı verilecek hattın veya iletişim aracının sahibini ve biliniyorsa kullanıcısını gösterir belge veya rapor eklenir.
(3) Şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimi kayda alınamaz. Kayda alma gerçekleştikten sonra bu durumun anlaşılması hâlinde, alınan kayıtlar derhâl yok edilir.
(4) Birinci fıkra hükmüne göre verilen kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodu, tedbirin türü, kapsamı ve süresi
belirtilir. Tedbir kararı en çok iki ay için verilebilir; bu süre, bir ay daha uzatılabilir. (Ek cümle: 25/5/2005 – 5353/17 md.) Ancak, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak gerekli görülmesi halinde, hâkim yukarıdaki sürelere ek olarak her defasında bir aydan fazla olmamak ve toplam üç ayı geçmemek üzere uzatılmasına karar verebilir.
(5) Şüpheli veya sanığın yakalanabilmesi için, (…)34 mobil telefonun yeri, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararına istinaden tespit edilebilir.
Bu hususa ilişkin olarak verilen kararda, (…)(33) mobil telefon numarası ve tespit işleminin süresi belirtilir. Tespit işlemi en çok iki ay için yapılabilir; bu süre, bir ay daha uzatılabilir.
(6) (Ek: 2/12/2014-6572/42 md.) Şüpheli ve sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişiminin tespiti, soruşturma aşamasında hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı, kovuşturma aşamasında mahkeme kararına istinaden yapılır. Kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodu ve tedbirin süresi belirtilir. (Ek cümleler: 24/11/2016-6763/26 md.) Cumhuriyet savcısı kararını yirmi dört saat içinde hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmi dört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi hâlinde kayıtlar derhâl imha edilir
(6) (Ek: 2/12/2014-6572/42 md.) Şüpheli ve sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişiminin tespiti, soruşturma aşamasında hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı, kovuşturma aşamasında mahkeme kararına istinaden yapılır.
Kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodu ve tedbirin süresi belirtilir. (Ek cümleler: 24/11/2016-6763/26 md.) Cumhuriyet savcısı kararını yirmi dört saat içinde hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmi dört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi hâlinde kayıtlar derhâl imha edilir.
(7) Bu madde hükümlerine göre alınan karar ve yapılan işlemler, tedbir süresince gizli tutulur.
(8) Bu madde kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümler ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:
...
9. (Mülga: 21/2/2014 – 6526/12 md.; Yeniden düzenleme: 24/11/2016-6763/26 md.) Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (madde 220, fıkra üç),
16. (Ek: 2/12/2014-6572/42 md.) Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar (madde 309, 311, 312, 313, 314, 315, 316),
(9) Bu maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimse, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemez ve kayda alamaz.
Kararların yerine getirilmesi, iletişim içeriklerinin yok edilmesi
Madde 137- (1) 135 inci maddeye göre verilecek karar gereğince Cumhuriyet savcısı veya görevlendireceği adlî kolluk görevlisi, telekomünikasyon hizmeti veren kurum ve kuruluşların yetkililerinden iletişimin tespiti, dinlenmesi veya kayda alınması işlemlerinin yapılmasını ve bu amaçla cihazların yerleştirilmesini yazılı olarak istediğinde, bu istem derhâl yerine getirilir; yerine getirilmemesi hâlinde zor kullanılabilir. İşlemin başladığı ve bitirildiği tarih ve saat ile işlemi yapanın kimliği bir tutanakla saptanır.
(2) 135 inci maddeye göre verilen karar gereğince tutulan kayıtlar, Cumhuriyet Savcılığınca görevlendirilen kişiler tarafından çözülerek metin hâline getirilir. Yabancı dildeki kayıtlar, tercüman aracılığı ile Türkçe'ye çevrilir.
(3) 135 inci maddeye göre verilen kararın uygulanması sırasında şüpheli hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmesi ya da aynı maddenin birinci fıkrasına göre hâkim onayının alınamaması halinde, bunun uygulanmasına Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl son verilir. Bu durumda, yapılan tespit veya dinlemeye ilişkin kayıtlar Cumhuriyet savcısının denetimi altında en geç on gün içinde yok edilerek, durum bir tutanakla tespit edilir. (Ek cümle:8/7/2021-7331/18 md.) Beraat kararı verilmesi durumunda da tespit veya dinlemeye ilişkin kayıtlar, hâkim denetimi altında aynı usulle yok edilir.
(4) Tespit ve dinlemeye ilişkin kayıtların yok edilmesi halinde soruşturma veya kovuşturma evresinin bitiminden itibaren, en geç onbeş gün içinde, Cumhuriyet başsavcılığı veya mahkeme, tedbirin nedeni, kapsamı, süresi ve sonucu hakkında ilgilisine yazılı olarak bilgi verir.
Yönetmelik
MADDE 140/A- (Ek: 20/11/2017-KHK-696/95 md.; Aynen kabul: 1/2/2018- 7079/90 md.)
(1) Bu Kanunun 135 ila 140 ıncı maddelerinde düzenlenen koruma tedbirlerinin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar yönetmelikle düzenlenir.
İhbar ve şikayet:
Madde 158 – (1) Suça ilişkin ihbar veya şikayet, Cumhuriyet Başsavcılığına veya kolluk makamlarına yapılabilir.
...
(6) (Ek: 15/8/2017-KHK-694/145 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7078/140 md.) İhbar ve şikâyet konusu fiilin suç oluşturmadığının herhangi bir araştırma yapılmasını gerektirmeksizin açıkça anlaşılması veya ihbar ve şikayetin soyut ve genel nitelikte olması durumunda soruşturma yapılmasına yer olmadığına karar verilir. Bu durumda şikayet edilen kişiye şüpheli sıfatı verilemez. Soruşturma yapılmasına yer olmadığına dair karar, varsa ihbarda bulunana veya şikayetçiye bildirilir ve bu karara karşı 173 üncü maddedeki usule göre itiraz edilebilir. İtirazın kabulü halinde
Cumhuriyet başsavcılığı soruşturma işlemlerini başlatır. Bu fıkra uyarınca yapılan işlemler ve verilen kararlar, bunlara mahsus bir sisteme kaydedilir. Bu kayıtlar, ancak Cumhuriyet savcısı, hakim veya mahkeme tarafından görülebilir.
Bir suçun işlendiğini öğrenen Cumhuriyet savcısının görevi:
Madde 160 - (1) Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hali öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlar.
(2) Cumhuriyet savcısı, maddî gerçeğin araştırılması ve adil bir yargılamanın yapılabilmesi için, emrindeki adlî kolluk görevlileri marifetiyle, şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri toplayarak muhafaza altına almakla ve şüphelinin haklarını korumakla yükümlüdür.
Cumhuriyet savcısının görev ve yetkileri:
Madde 161 - (1) Cumhuriyet savcısı, doğrudan doğruya veya emrindeki adli kolluk görevlileri aracılığı ile her türlü araştırmayı yapabilir; yukarıdaki maddede yazılı sonuçlara varmak için bütün kamu görevlilerinden her türlü bilgiyi isteyebilir. Cumhuriyet savcısı, adli görevi gereğince nezdinde görev yaptığı mahkemenin yargı çevresi dışında bir işlem yapmak ihtiyacı ortaya çıkınca, bu hususta o yer Cumhuriyet savcısından söz konusu işlemi yapmasını ister.
(2) Adlî kolluk görevlileri, elkoydukları olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri emrinde çalıştıkları Cumhuriyet savcısına derhâl bildirmek ve bu Cumhuriyet savcısının adliyeye ilişkin bütün emirlerini gecikmeksizin yerine getirmekle yükümlüdür.
(3) Cumhuriyet savcısı, adlî kolluk görevlilerine emirleri yazılı; acele hallerde, sözlü olarak verir. (Ek cümle: 25/5/2005 - 5353/24 md.) Sözlü emir, en kısa sürede yazılı olarak da bildirilir.
(4) Diğer kamu görevlileri de, yürütülmekte olan soruşturma kapsamında ihtiyaç duyulan bilgi ve belgeleri, talep eden Cumhuriyet savcısına vakit geçirmeksizin temin etmekle yükümlüdür.
(5) Kanun tarafından kendilerine verilen veya kanun dairesinde kendilerinden istenen adliye ile ilgili görev veya işlerde kötüye kullanma veya ihmalleri görülen kamu görevlileri ile Cumhuriyet savcılarının sözlü veya yazılı istem ve emirlerini yapmakta kötüye kullanma veya ihmalleri görülen kolluk âmir ve memurları hakkında Cumhuriyet savcılarınca doğrudan doğruya soruşturma yapılır. Vali ve kaymakamlar hakkında 2.12.1999 tarihli ve 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun hükümleri, en üst dereceli kolluk amirleri hakkında ise, hâkimlerin görevlerinden dolayı tâbi oldukları yargılama usulü uygulanır.
(6) (Değişik: 2/1/2017-KHK-680/9 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7072/8 md.) Vali ve kaymakamların kişisel suçları hakkında soruşturma ve kovuşturma yapma yetkisi, ilgilinin görev yaptığı yerin bağlı olduğu bölge adliye mahkemesinin bulunduğu yerdeki il Cumhuriyet başsavcılığı ve aynı yer ağır ceza mahkemesine
aittir. Ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü hâllerinde soruşturma genel hükümlere göre yapılır.
(7) (Ek: 31/3/2011-6217/21 md.) Yetkisizlik kararı ile gelen bir soruşturmada Cumhuriyet savcısı, kendisinin de yetkisiz olduğu kanaatine varırsa yetkisizlik kararı verir ve yetkili savcılığın belirlenmesi için soruşturma dosyasını, yargı çevresinde görev yaptığı ağır ceza mahkemesine en yakın ağır ceza mahkemesine gönderir. Mahkemece bu konuda verilen karar kesindir.
(8) (Ek:21/2/2014–6526/15 md.) Türk Ceza Kanununun 302, 309, 311, 312, 313, 314,315 ve 316 ncı maddelerinde düzenlenen suçlar hakkında, görev sırasında veya görevinden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcılarınca doğrudan soruşturma yapılır. 1/11/1983 tarihli ve 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanununun 26 ncı maddesi hükmü saklıdır.
(9) (Ek: 15/8/2017-KHK-694/146 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7078/141 md.) Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen milletvekili hakkında soruşturma ve kovuşturma yapma yetkisi, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı ve bu yer ağır ceza mahkemesine aittir. Soruşturmayı Cumhuriyet Başsavcısı veya görevlendireceği vekili bizzat yapar.
Bu fıkraya 25/5/2005 tarihli ve 5353 sayılı Kanunun 24 üncü maddesiyle; "4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun Hükümleri" ibaresinden sonra gelmek üzere ", en üst dereceli kolluk amirleri hakkında ise, hâkimlerin görevlerinden dolayı tâbi oldukları yargılama usulü" ibaresi eklenmiş ve metne işlenmiştir.
Başsavcı veya vekili, suçun işlendiği yer Cumhuriyet savcısından soruşturmanın kısmen veya tamamen yapılmasını isteyebilir. Gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde suçun işlendiği yer Cumhuriyet savcısı zorunlu olan delilleri toplar ve gerekmesi hâlinde alınacak kararlar bakımından bulunduğu yer sulh ceza hâkimliğinden talepte bulunur.
Soruşturmada Cumhuriyet savcısının hakim kararı istemi:
Madde 162 - (1) Cumhuriyet savcısı, ancak hakim tarafından yapılabilecek olan bir soruşturma işlemine gerek görürse, istemlerini bu işlemin yapılacağı yerin sulh ceza hâkimine bildirir. Sulh ceza hâkimi istenilen işlem hakkında, kanuna uygun olup olmadığını inceleyerek karar verir ve gereğini yerine getirir.
Kamu davasını açma görevi:
Madde 170 –(1) Kamu davasını açma görevi, Cumhuriyet savcısı tarafından yerine getirilir.
(2) Soruşturma evresi sonunda toplanan deliller, suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturuyorsa; Cumhuriyet savcısı, bir iddianame düzenler...
İtiraz olunabilecek kararlar:
Madde 267 – (1) Hâkim kararları ile kanunun gösterdiği hâllerde, mahkeme kararlarına karşı itiraz yoluna gidilebilir.
İtiraz usulü ve inceleme mercileri:
Madde 268 – (1) Hâkim veya mahkeme kararına karşı itiraz, kanunun ayrıca hüküm koymadığı hâllerde 35 inci maddeye göre ilgililerin kararı öğrendiği günden itibaren yedi gün içinde kararı veren mercie verilecek bir dilekçe veya tutanağa geçirilmek koşulu ile zabıt kâtibine beyanda bulunmak suretiyle yapılır.
Tutanakla tespit edilen beyanı ve imzayı mahkeme başkanı veya hâkim onaylar. 263 üncü madde hükmü saklıdır.
(2) Kararına itiraz edilen hâkim veya mahkeme, itirazı yerinde görürse kararını düzeltir; yerinde görmezse en çok üç gün içinde, itirazı incelemeye yetkili olan mercie gönderir.
ıı-) 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla işlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun;
Amaç ve kapsam
MADDE 1- (1) Bu Kanunun amaç ve kapsamı; içerik sağlayıcı, yer sağlayıcı, erişim sağlayıcı ve toplu kullanım sağlayıcıların yükümlülük ve sorumlulukları ile internet ortamında işlenen belirli suçlarla içerik, yer ve erişim sağlayıcıları üzerinden mücadeleye ilişkin esas ve usûlleri düzenlemektir.
Tanımlar
MADDE 2- (1) Bu Kanunun uygulamasında;
ı) (Değişik: 15/8/2016-KHK-671/20 md.; Aynen kabul: 9/11/2016-6757/17 md.)
Kurum: Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunu,
İçeriğin çıkarılması ve erişimin engellenmesi kararları ile yerine getirilmesi
MADDE 8-
...13) (Ek: 5/11/2008-5809/67 md.) İşlemlerin yürütülmesi için Kuruma gönderilen hakim ve mahkeme kararlarına 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine göre Kurum tarafından itiraz edilebilir.
İçeriğin yayından çıkarılması ve erişimin engellenmesi
MADDE 9- (Değişik: 6/2/2014-6518/93 md.)
...(6) Hâkim bu madde kapsamında yapılan başvuruyu en geç yirmi dört saat içinde duruşma yapmaksızın karara bağlar. Bu karara karşı 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine göre itiraz yoluna gidilebilir
Ek madde 3- (Ek: 15/8/2016-KHK-671/22 md.; Aynen kabul: 9/11/2016-6757/19md.)
1) Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı kapatılmıştır.
2)Diğer mevzuatta Telekomünikasyon İletişim Başkanlığına yapılan atıflar Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumuna, Telekomünikasyon İletişim Başkanına yapılan atıflar Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Başkanına yapılmış sayılır ...
ııı-) 10.11.2005 tarihli Resmi Gazete de yayımlanan Telekominikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Tespiti, Dinlenmesi, Sinyal Bilgilerinin Değerlendirilmesi ve Kayda Alınmasına Dair Usul ve Esaslar İle Telekomünikasyon İletişim Başkanlığının Kuruluş ve Yetkileri Hakkında Yönetmelik;
Amaç
MADDE 1- Bu Yönetmelik;
a) (Değişik: RG-04/07/2007-26572)(1) 4/7/1934 tarihli ve 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanununun ek 7 nci maddesi, 10/3/1983 tarihli ve 2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanununun ek 5 inci maddesi, 1/11/1983 tarihli ve 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Millî İstihbarat Teşkilatı Kanununun 6 ncı maddesi ile 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 135 ilâ 138 inci maddeleri ile belirlenen çerçevede telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin tespiti, dinlenmesi, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi ve kayda alınmasına ilişkin usul ve esasların belirlenmesi,
b) Telekomünikasyon İletişim Başkanlığının kuruluş, görev ve yetkilerinin düzenlenmesi, amacıyla hazırlanmıştır.
Karar veya yazılı emrin uygulanması
MADDE 10- (Değişik birinci fıkra:RG-7/8/2009-27312) Hâkim kararları ve yazılı emirler işletmecilere gönderilmez. Kararlar ve yazılı emirler ile bunların içeriği Başkanlığın belirleyeceği şekilde elektronik ortamda ilgili kurumlar tarafından Başkanlığa gönderilir. Kararlar ile yapılan inceleme sonucunda bu Yönetmeliğe uygun olduğu tespit edilen yazılı emirler, ilgili kurum görevlilerince Başkanlığın koordine ve nezaretinde yerine getirilir.
İşlemin başlatıldığı ve bitirildiği tarih ve saat ile işlemi yapanın kimliği bir tutanakla saptanır.
Bu Yönetmeliğe aykırı biçimde verilen yazılı emirler yerine getirilmez.
İletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi
Madde 12- Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkanının bulunmaması durumunda, hakim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Cumhuriyet savcısı, kararını derhâl hakimin onayına sunar ve hakim, kararını en geç yirmidört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hakim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhal kaldırılır.
Şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimi kayda alınamaz. Kayda alma gerçekleştikten sonra bu durumun anlaşılması hâlinde, alınan kayıtlar derhâl yok edilir.
Birinci fıkra hükmüne göre verilen kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodu, tedbirin türü, kapsamı ve süresi belirtilir.
Tedbir kararı en çok üç ay için verilebilir; bu süre, bir defa daha uzatılabilir.
Ancak, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak gerekli görülmesi halinde, hâkim bir aydan fazla olmamak üzere sürenin müteaddit defalar uzatılmasına karar verebilir.
Şüpheli veya sanığın yakalanabilmesi için, mobil telefonun yeri, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararına istinaden tespit edilebilir. Bu hususa ilişkin olarak verilen kararda, mobil telefon numarası ve tespit işleminin süresi belirtilir. Tespit işlemi en çok üç ay için yapılabilir; bu süre, bir defa daha uzatılabilir.
Bu madde hükümlerine göre alınan karar ve yapılan işlemler, tedbir süresince gizli tutulur.
Kararların yerine getirilmesi
Madde 14- (Değişik:RG-7/8/2009-27312) 12 nci maddeye göre verilecek iletişimin dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi ile salt mobil telefonun yerinin tespitine ilişkin kararlar ve kararların içeriği, Cumhuriyet savcısınca işlemleri yerine getirmek üzere görevlendirilen kolluk görevlilerinin aidiyet numarası ile birlikte, Başkanlığın belirleyeceği şekilde elektronik ortamda ilgili kurumlar tarafından Başkanlığa gönderilir. İletişimin tespiti kararları ise fiziki ortamda veya Başkanlığın belirleyeceği şekilde elektronik ortamda gönderilebilir. Kararlar işletmecilere gönderilmez. Söz konusu kararlar ilgili kurum görevlileri ve Başkanlık tarafından yerine getirilir.
İşlemin başladığı ve bitirildiği tarih ve saat ile işlemi yapanın kimliği bir tutanakla saptanır.
Başkanlığın görevleri
Madde 17-Başkanlığın görevleri şunlardır:
a) 2559 sayılı Kanunun ek 7 nci maddesi, 2803 sayılı Kanunun ek 5 inci maddesi ve 2937 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi uyarınca, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin tespiti, dinlenmesi, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi ve kayda alınmasına yönelik iş ve işlemleri tek bir merkezden yürütmek,
b) 5271 sayılı Kanunun 135 inci maddesi kapsamında yapılacak iletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine yönelik iş ve işlemleri tek bir merkezden yürütmek,
c) (a) ve (b) bentleri kapsamındaki taleplerin bu Yönetmeliğe ve diğer ilgili mevzuata uygun olup olmadığını incelemek ve gerektiğinde yetkili mercilere başvuruda bulunmak,
s) (Ek:RG-7/8/2009-27312) (Değişik:RG-9/9/2011-28049) İlgili mevzuat kapsamında hakim, mahkeme veya Cumhuriyet savcısı tarafından verilen erişimin engellenmesi kararlarını uygulamak ve buna ilişkin iş ve işlemleri yürütmek,
ıv-) 14.02.2007 tarih 26434 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme
Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik;
(Danıştay Onuncu Dairesinin 09/03/2017 tarih, 2012/1001 E ve 2017/1361 K sayılı kararı ile Yönetmeliğin iptaline karar verilmiştir. Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 20/5/2019 tarih, 2017/2123 E. 2019/2471 K sayılı kararı ile Danıştay Onuncu Dairesinin kararının onanmasına karar verilmiştir.)
Kapsam
MADDE 2-(1) Bu Yönetmelik hükümleri Ceza Muhakemesi Kanununun 164 ve 165 inci maddesinde düzenlenen adli kolluk ve bu görevi yapan diğer kolluk birimleri, kamu kurum ve kuruluşları ile telekomünikasyon alanındaki özel kurumların görev ve sorumluluklarına ilişkin hükümleri kapsar.
Tedbirin kapsamı
MADDE 7-(1) İletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması veya sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi tedbirine şüpheli veya sanık bakımından karar verilir...
Tedbirin uygulanabileceği suçlar
MADDE 8-(1) Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi, ancak Ceza Muhakemesi Kanununun 135 inci maddesinin altıncı fıkrasında yer alan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 220 nci maddesinin iki, yedi ve sekizinci fıkralarında yer alan suçların bir terör örgütünün faaliyeti kapsamında işlenmesi hâlinde bu suçlar için de iletişimin dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi tedbirlerine başvurulabilir.
(2) Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin tespitinde birinci fıkra hükmü aranmaz.
İşlemlerin niteliği
MADDE 10-(1) Ceza Muhakemesi Kanununun 135 inci maddesindeki hükümlere aykırı olarak verilen kararlar ile bu Yönetmelikte sayılan ve tanımlanan iletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi işlemleri dışındaki talepleri içerdiği açıkça anlaşılan kararlara karşı Cumhuriyet savcısı, şüpheli, sanık, katılan, suçtan zarar gören, müdafi, vekil, şüpheli veya sanığın yasal temsilcisi ve eşi ile Başkanlık tarafından itiraz edilebilir.
(2) Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada Cumhuriyet savcıları veya mahkemeler tarafından; abone bilgileri, telefon numarası, elektronik cihaz bilgileri veya iletişim bağlantısının tespitine imkân veren kodu gibi iletişimin tespiti kapsamı dışındaki bilgiler işletmecilerden talep edilebilir. Bu tür istemler işletmeciler tarafından derhal yerine getirilir.
(3) Başkanlık tarafından yürütülmeyen iletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi işlemleri sonucu kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, hukuken değerlendirilemez ve delil olarak da kabul edilemez.
(4) Bir soruşturma sırasında delil toplama kapsamında, somut olayın
özelliğine göre maddî gerçekliğin araştırılması ve adil bir yargılamanın yapılabilmesi için zorunlu olduğu takdirde, açık rızasının bulunması ve iletişim aracının kendisine ait olması şartıyla şikâyetçinin iletişiminin tespiti Cumhuriyet savcısının yazılı kararıyla Başkanlıktan istenir.
v-) 17.08.2016 tarihli Resmi Gazete 'de yayımlanan, 671 sayılı, Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Kurum ve Kuruluşlara İlişkin Düzenleme Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname;
Madde 22- 5651 sayılı Kanuna aşağıdaki ek madde eklenmiştir.
EK MADDE 3- (1) Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı kapatılmıştır.
(2) Diğer mevzuatta Telekomünikasyon İletişim Başkanlığına yapılan atıflar Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumuna, Telekomünikasyon İletişim Başkanına yapılan atıflar Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Başkanına yapılmış sayılır.
vı-) 6757 sayılı, Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Kurum ve Kuruluşlara İlişkin Düzenleme Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun
MADDE 19- 5651 sayılı Kanuna aşağıdaki ek madde eklenmiştir.
EK MADDE 3- (1) Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı kapatılmıştır.
(2) Diğer mevzuatta Telekomünikasyon İletişim Başkanlığına yapılan atıflar Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumuna, Telekomünikasyon İletişim Başkanına yapılan atıflar Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Başkanına yapılmış sayılır.
vıı-)17.08.2016 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 670 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınması Gereken Tedbirler Hakkında Kanun Hükmünde Kararname
Kişisel verilerin paylaşımı
MADDE 3- (1) Olağanüstü halin devamı süresince; 22/7/2016 tarihli ve 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin 3 üncü ve 4 üncü maddeleri uyarınca hakkında inceleme ve soruşturma yürütülen kişiler ile bunların eş ve çocuklarına ilişkin olarak yetkili kurul, komisyon ve diğer mercilerce ihtiyaç duyulan, 19/10/2005 tarihli ve 5411 sayılı Bankacılık Kanunu uyarınca müşteri sırrı kapsamında kabul edilenler hariç, telekomünikasyon yoluyla iletişimin tespiti de dahil olmak üzere her türlü bilgi ve belge, kamu ve özel tüm kurum ve kuruluşlarca vakit geçirilmeksizin verilir...
vııı-) 08.06.2011 tarih 27958 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Teşkilat Yönetmeliği
Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı
MADDE 18- (1) Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin tespiti, dinlenmesi, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi ve kayda alınmasına yönelik iş ve işlemler 4/7/1934 tarihli ve 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanununun ek 7 nci maddesi ile Kurum bünyesinde, Kurum Başkanına doğrudan bağlı olarak kurulan Telekomünikasyon İletişim Başkanlığınca yürütülür.
(2) Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı, 4/5/2007 tarihli ve 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen
Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun kapsamına giren suçları oluşturan içeriğe sahip faaliyet ve yayınları önlemeye yönelik çalışmalar yapmak, internet ortamında yapılan yayınların içeriklerini izleyerek, 5651 sayılı Kanun kapsamına giren suçların işlendiğinin tespiti halinde, bu yayınlara erişimin engellenmesine yönelik olarak Kanunda öngörülen gerekli tedbirleri almakla da görevlidir.
(3) Telekomünikasyon İletişim Başkanlığının kuruluş, görev ve yetkileri ilgili mevzuat çerçevesinde ayrı bir yönetmelikle düzenlenir
V- HUKUKİ DEĞERLENDİRME;
A-) Kanun Yararına Bozmada Uyulacak İlkeler yönünden:
Ayrıntıları, 14.11.1977 tarih, 3-2 sayılı içtihadı birleştirme kararı ile Yargıtay Ceza Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen istikrar kazanmış kararlarında (03.04.2012 tarih 2011/10-438 - 2012/141 sy. 10.05.2011 tarih 6-80-90 sy. 14.12.2010 tarih 4-210-259 sy. 15.06.2010 tarih 9-117-146 sy. 23.06.2009 tarih 9-30-177 sy. gibi) açıklandığı üzere: 5271 sayılı CMK’nın 309. maddesinde, olağanüstü ve istisnai bir kanun yolu olarak düzenlenen kanun yararına bozma ile; hakim ya da mahkemelerce verilen ve temyiz veya istinaf incelemesinden geçmeksizin kesinleşen karar yahut hükümlerdeki gerek maddi gerekse usule ilişkin hukuka aykırılıkların hem ilgilisi hem de toplum açısından giderilmesi ile ülkede uygulama birliğinin sağlanması amaçlanmaktadır. Aynı nedenlerle olağan yasa yollarına göre, kapsamının dar ve sınırlı olması, hukuka aykırılığın, davanın özüne ve cezaya esaslı bir şekilde etki etmesi, tüm hukuka aykırılıkların bir defada giderilmesi gerekmektedir.
Ceza Genel Kurulunun 17.07.2007 gün 145/172, 02.10.2007 gün 82/196 ve 10.06.2008 gün 83/166 sayılı kararlarında da vurgulandığı üzere, yasa yararına başvurulan ve olağanüstü temyiz denilen yasa yolunda geçerli “istekle bağlılık kuralı” gereği, isteme konu edilmeyen hüküm ve hukuka aykırılıklar, yasa yararına bozma konusu yapılamayacaktır. Burada aranması gereken, bizzat istem yazısında ileri sürülen aykırılık olgusu ve sebepleri ile bağlılıktır.
Kanun yararına bozmada aslolan kesinleşen hükümde verildiği zaman yürürlükte bulunan usul ve maddi hukuka aykırılıkların giderilmesidir.
5271 sayılı CMK'nın Koruma Tedbirleri başlıklı dördüncü kısmının 135 ila 138. maddelerini düzenlenen telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbiri ceza muhakemesinin sağlıklı bir şekilde yapılmasını ve yargılama sonunda verilecek hükmün yerine getirilmesini sağlama amacı taşıyan koruma tedbirlerinden birisidir. Kanunun 135. maddesinde "hakim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi dinlenebilir" denilmiştir.
5235 sayılı Kanunun 10. maddesinde Sulh Ceza Hakimliğinin "Kanunların ayrıca görevli kıldığı haller saklı kalmak üzere, yürütülen soruşturmalarda hakim tarafından verilmesi gerekli kararları almak, işleri yapmak ve bunlara karşı yapılan
itirazları incelemek amacıyla" kurulduğu belirtilmiştir.
5271 sayılı CMK'nın 267. maddesi gereği Sulh Ceza Hakimi kararlarına karşı itiraz kanun yolu her zaman açıktır. Soruşturma işlemleri ile soruşturma aşamasında verilen hakimlik kararlarının kural olarak olağan süreç içerisinde geri alınması ve veya olağan kanun yolları ile düzeltilmesi mümkün ise de, esas itibari ile bir temel hakkın kısıtlanması sonucunu doğuran ve somut olayda olduğu gibi olağan kanun yollarının etkin biçimde ilgilisi tarafından kullanılma imkanının bulunmadığı durumlarda usulen kesinleşen hakimlik kararları hakkında da kanun yararına bozma yasa yoluna başvurulabileceğinin kabulü gerekir. Uygulamada bu şekilde gelişmiştir. (Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 20.10.2010 tarih, 2010/4832 E ve 2010/6800 K; Yargıtay 13. Ceza Dairesinin 30.11.2011 tarih 2011/23240 E. ve 2011/6986 K; Yargıtay 18. Ceza Dairesinin 21.10.2019 tarih, 2019/8848 E ve 2019/14803 K; Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 15.11.2011 tarih, 2011/140 E ve 222 K sayılı kararları)
B-) İstemin esası yönünden yapılan incelemede;
03.07.2005 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan 5397 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile kurulan ve Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı, 15.08.2016 tarih 671 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 20. maddesi ile kapatılmış ve mevzuatta kuruma verilen görev ve yetkilerin daha önce bağlı olduğu Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu tarafından yerine getirileceği hüküm altına alınmıştır. Belirtilen düzenleme 6757 sayılı Kanunun 19. maddesi ile aynen kabul edilmiş ve mer'i mevzuatta 5651 sayılı Kanunun ek 3. maddesinde yer almıştır.
10.11.2005 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan Telekominikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Tespiti, Dinlenmesi, Sinyal Bilgilerinin Değerlendirilmesi ve Kayda Alınmasına Dair Usul ve Esaslar İle Telekomünikasyon İletişim Başkanlığının Kuruluş ve Yetkileri Hakkında Yönetmeliğin 17. maddesinde 5271 sayılı CMK'nın 135 maddesi kapsamında yapılacak iş ve işlemleri tek bir merkezden yönetilmesinin ve bu kapsamdaki taleplerin ilgili mevzuata uygun olup olmadığını incelemek ve gerektiğinde yetkili mercilere "başvuruda" bulunulmasının Başkanlığın görevleri arasında yer aldığı belirtilmiştir.
Kurumun itiraz yetkisinin hukuksal temeli ise, 14.02.2007 tarih 26434 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin 10. maddesinde düzenlenmişti. Anılan düzenlemeye göre CMK'nın madde 135’e aykırı olarak mahkemece verilen tedbir kararına karşı, “Cumhuriyet savcısı, şüpheli, sanık, katılan, suçtan zarar gören, müdafi, vekil, şüpheli veya sanığın yasal temsilcisi ve eşi” ile “Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı” itiraz edebilmekteydi.
Bu kapsamda kurum itiraz yetkisini Ceza Muhakemesi Kanunundan değil, adı geçen kanunun uygulanmasını göstermek üzere çıkarılan yönetmelikten almakta idi.
Bahse konu Yönetmelik, Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulunun
06.12.2012 tarih ve 2012/758 sayılı kararı ile Danıştay 10. Dava Dairesinin 09.03.2017 tarih ve 2012/578 sayılı kararı ile yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini müteakip Danıştay 10. Dava Dairesinin 09.03.2017 tarih ve 2012/1001 esas, 2017/1361 karar numaralı kararı ile iptal edilmiştir.
Uygulamada Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı, mevzuata aykırı gördüğü tedbir kararlarına karşı kararı veren makama, 10.11.2005 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan Yönetmeliğin 17. maddesine istinaden itirazda bulunmaktadır.
Kapatılarak görev ve yetkileri devredilen kuruma, iptal edilen yönetmelikle verilen itiraz yetkisine yönelik olarak öğreti'de, (M.Tırtır çalışmasına göre 2015:146,147,148 syf.) o dönemde de şu eleştiri ve tespitler yapılmıştır;
"Kaynağını kanundan almaması sebebiyle itiraz etme yetkisinin bulunmadığı, CMK'da itiraz hakkının muhakemenin sujelerine tanındığını, düzenleme olsa ya da itiraz yetkisinin bulunduğunu kabul edilse bile yasa yollarına başvurma yetkisinin kapsamının itiraz hakkına sahip diğer kişilerden farklı olduğunun kabul edilmesi gerektir..." (Kaymaz 2015 Ceza Muhakemesinde Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi. Seçkin Yayınevi, Ankara)
Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde hakim kararı dışında tatbik edilen iletişim denetlemelerinde bile emir ve kararların hukuka uygun olup olmadığını inceleme yetkisinin ceza hakimine bırakıldığından, TİB'in iletişim denetlemesine karar ve emirlerine usul yönünden inceleyebilecekken esasa ilişkin inceleme yaparak buna itiraz etme hak ve yetkisine sahip bulunmadığı" (Şen, 2013 Türk Hukukunda Telefon Dinleme Gizli Soruşturmacı X Muhbir. Seçkin Yayınevi. Ankara)
"Kararların esası hakkında yerindelik açısından bir denetim yapamayacağı, tedbir kararını veren merciin yetkili merci olup olmadığını, kararın usule uygun bir biçimde alınıp alınmadığını, kararın içermesi gereken unsurların bulunup bulunmadığını, geçerlik süresinin devam edip etmediğini denetleyebileceği", (a.g.e. s. 134. Sezer, 2012 Adli Ve Önleme Amaçlı İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı, Teknik Araçlarla İzleme. Seçkin Yayınevi. Ankara)
Yine, "Olağan yasa yollarına ve bu arada itiraz yasa yoluna başvurma hakkı, kural olarak iddia ve savunma makamlarını işgal ederek hükmün kolektif bir şekilde verilmesine mütalaalarıyla katkıda bulunanlara aittir. Mahkeme veya hakimlik kararlarına karşı kimlerin yasa yollarına başvurabileceği CMK’da belirtilmiş olup (CMK 260, 261, 262 md) bunlar arasında TİB sayılmamıştır. O nedenle, Ceza muhakemesinin tarafı olmayan ve tedbir kararlarını yerine getirmekle yükümlü idari bir kurum olan TİB’e mahkeme kararlarına itiraz etme yetkisi verilmesinin hukuka uygun olmadığını düşünmekteyiz. Yasa ile verilmeyen bir yetkinin yönetmelik hükümleri verilmesi ayrı bir isabetsizliktir." (S.Kaymaz, 456, Ceza Muhakemesinde telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi)
Hakim kararları ile kanunda gösterilen hallerde mahkeme kararlarına karşı itiraz yoluna gidilebilir (5271 sy CMK madde 267). CMK’da kimlerin itiraz kanun yoluna başvurabileceğine dair bir hüküm mevcut değilse de anılan yasanın 260, 261,
262 maddeleri kapsamında; Cumhuriyet savcısı, şüpheli, sanık, katılan, suçtan zarar gören, müdafii, vekil, şüpheli veya sanığın yasal temsilcisi ve eşinin itiraz kanun yoluna da başvuru hakkı bulunduğunda tereddüt bulunmamaktadır.
İtiraz, kanunun ayrıca hüküm koymadığı hallerde ilgililerin kararı öğrendiği günden itibaren yedi gün içinde kararı veren mercie verilecek bir dilekçe veya tutanağa geçirilmek koşulu ile zabıt katibine beyanda bulunmak suretiyle yapılır. Dilekçe için şekli bir şart bulunmamaktadır. İçeriğinde başvuruya konu olan karar, kararın tarihi, gerekçe, kararı veren hakim veya mahkeme, itirazın gerekçesi, gönderilecek mercii, talep yer alır (Özen, Ceza Muhakemesi Hukukunda Kanun Yolu (2011) sh 113) Ancak bu hususların yer alması zorunlu değildir. Kararı veren mahkemeye verilecek dilekçede meramın anlatılması ve neden itiraz edildiğinin belirtilmesi de yeterlidir. Önemli olan Kanun yoluna başvurma iradesi ve yapılan başvurunun maddi anlamda içeriksel olarak kanun yolu özelliğine sahip olup olmadığıdır.
Kararına itiraz edilen hakim veya mahkeme, itirazı yerinde görürse kararını düzeltir; yerinde görmezse en çok üç gün içinde, itirazı incelemeye yetkili olan mercie gönderir (5271 sy CMK madde 268).
Şu hale göre, 14.02.2007 tarih 26434 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin 10. maddesinin iptaline ilişkin Danıştay 10. Dairesinin 09.03.2017 tarih, 2012/1001 esas, 2017/1361 karar sayılı kararının, Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulunun 06.12.2012 tarih, 2012/758 sayılı ilamı ile onanması neticesinde yürürlükten kalkması; 10.11.2005 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan Telekominikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Tespiti, Dinlenmesi, Sinyal Bilgilerinin Değerlendirilmesi ve Kayda Alınmasına Dair Usul ve Esaslar İle Telekomünikasyon İletişim Başkanlığının Kuruluş ve Yetkileri Hakkında Yönetmeliğin, Başkanlığın görevleri başlıklı 17/1-a,b,c.maddesi kapsamında tanınan ''...taleplerin bu Yönetmeliğe ve diğer ilgili mevzuata uygun olup olmadığını incelemek ve gerektiğinde yetkili mercilere başvuruda bulunmak,'' şeklindeki başvuru yetkisinin, 5271 sayılı CMK'nın 265 ve devamı maddelerinde düzenlenen itiraz yasa yolu kapsamında değerlendirilmesine yasal imkan bulunmadığına göre anılan yasanın 260, 261, 262, 263 maddelerinde sayılan kişi ya da kurumlar arasında da yer almayan TİB'in, soruşturma ve kovuşturma merciilerinin yerine geçmek sureti ile hukuki değerlendirme yaparak iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması kararlarına karşı itiraz hakkının bulunmadığının kabulü gerekir.
Diğer yönden, iletişimin tespiti, iletişimin içeriğine müdahale etmeden, iletişim araçlarının diğer iletişim araçlarıyla kurduğu iletişime ilişkin arama, aranma yer bilgisi ve kimlik bilgilerinin tespit edilmesine yönelik işlemleri ifade etmektedir. İngilizcede “Historical Traffic Search” kelimeleri ile ifade edilen “Geçmişe dönük arama trafiği” veya “arama trafiği tarihi” anlamını taşıyan ve uyuşmazlığa konu talep
ve karar içeriklerinde "HTS" olarak kısaltılması yazılan kelime ile de kastedilen tedbir budur.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 15.11.2011 tarih ve 2011/6-140 esas ve 2011/222 sayılı kararında da belirtildiği gibi suç soruşturması kapsamında tüm suçlar yönünden başvurulabilecek bir koruma tedbiridir ve hangi suça ilişkin olursa olsun, şüpheliye ait telefondan kimlerle, ne zaman görüşüldüğüne dair 'tespit' CMK 135/6. maddesi uyarınca hakim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla mümkün olacaktır.
Tedbir soruşturma ve kovuşturma yapılan şüpheli veya sanık hakkında uygulanabilmektedir (5271 sy CMK madde 135/6). Uygulanması için “kuvvetli şüphe” koşulunun gerçekleşmesi gerekir (5271 sy CMK madde 135/1).
5271 sayılı CMK'nın, “Tanımlar” başlığını taşıyan 2. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinde; “Soruşturma: Kanuna göre yetkili mercilerce suç şüphesinin öğrenilmesinden iddianamenin kabulüne kadar geçen evreyi ifade eder” hükmü yer almaktadır.
Tanımlarda, soruşturma evresinin suç şüphesinin yetkili mercilerce öğrenilmesi ile başlayacağı kabul edilmiş, ancak yetkili mercilerin kim olduğu hususunda bir açıklamaya yer verilmemiştir. Soruşturmayı yapacak merciin, ilke olarak Cumhuriyet savcısı olacağı Kanunda yer alan diğer hükümlerden açıkça anlaşılmaktadır. Ancak ayrıksı durumlarda yetkili mercinin soruşturmayı başlatması olanağı bulunduğundan, tanımlama yapılırken “yetkili merciler”den söz edilmiş olması, yasama tekniğinin bir gereğidir. Nitekim, 160. madde de Cumhuriyet savcısının suçun işlendiğini öğrenmesi halinden söz edilmiş ve bu durumda Cumhuriyet savcısına, kamu davasının açılıp açılmayacağı hususunda araştırma yapma yükümlülüğü getirilmiştir. Yargılama hukukumuzda kovuşturma zorunluluğu ilkesi geçerli olduğundan, soruşturma yapılması bir zorunluluk olarak düzenlenmiş ve bu görev Cumhuriyet savcısına verilmiştir. (Kunter, Yenisey ve Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, sh.686 vd.; Doç.Dr. Veli Özer Özbek, Yeni Ceza Muhakemesi Kanununun Anlamı, sh. 685 vd.)
5271 sayılı CMK’ya eklenen 158/6 maddesinde, ihbar ve şikayet konusu fiilin suç oluşturmadığının herhangi bir araştırma yapılmasını gerektirmeksizin açıkça anlaşılması veya ihbar ve şikayetin soyut ve genel nitelikte olması durumunda soruşturma yapılmasına yer olmadığına karar verileceği, şikayet edilen kişiye şüpheli sıfatının verilemeyeceği, kararın varsa ihbarda bulunana veya şikayetçiye bildirileceği ve karara karşı 173. maddedeki usule göre itiraz edilebileceği, itirazın kabulü halinde Cumhuriyet başsavcılığınca soruşturma işlemlerinin başlatılacağı belirtilmiştir. İhbar ve şikâyette bulunulan kişiye özgü bir sıfat belirtilmediği sadece “şikâyet edilen” olarak genel bir ifade kullanılmıştır.
Değişiklik gerekçesine göre; maddeyle, Ceza Muhakemesi Kanununun 158’inci maddesine yeni bir fıkra eklenerek, içeriği suç oluşturmayan veya soyut ve genel nitelikteki ihbar ve şikayetler için soruşturma öncesi bir değerlendirme mekanizması oluşturulmaktadır. Bu tür ihbar ve şikayetler üzerine derhal soruşturmaya başlanması,
ilgililere şüpheli sıfatı verilerek yakalama ve ifade alma başta olmak üzere çeşitli muhakeme işlemlerine girişilmesi hem usul ekonomisi ile hem de “lekelenmeme hakkı ” ile bağdaşmamaktadır. Düzenlemeyle bu tür ihbar ve şikâyetlerin duruşma evresi başlatılmadan hukuki sonuca bağlanması sağlanmaktadır.” denilmiştir. (https://www5.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem26/yil01/ss500.pdf, ayrıca Tural, Mayıs 2019, Soruşturmaya Yer Olmadığına Dair Karar adlı çalışması, sy 1)
Karar, herhangi bir araştırma yapmaksızın dahi konusunun suç teşkil etmediği açıkça anlaşılır olan soyut ve genel nitelikte kalan ihbar ve şikayetlerle ilgili olarak, Cumhuriyet savcılarınca soruşturma başlatılmadan yapacakları ön değerlendirme neticesi verilecektir. Soruşturma evresi öncesinde verilmesi kararın en belirgin yönüdür (Yenisey/Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, 6. Baskı, Seçkin Yayıncılık, Eylül 2018, s. 557.).
İhbar ve şikayetin ceza muhakemesini başlatabilmesi için CMK m.160/1 gereği başlangıç şüphesi olarak anılan asgari şüpheyi barındırması gerekmektedir. Aksi takdirde savcı soruşturmayı başlatmayacaktır. Başlangıç şüphesinden söz edebilmek için bir takım somut olguların, bir suç işlendiğini ortaya koyması gerekir.
Bu kapsamda şayet başlangıç şüphesi mevcut değilse, ihbar ve şikayetin suç teşkil etmediği herhangi bir araştırma yapmadan dahi açıkça anlaşılmakta ise ya da soyut ve genel nitelikte kalıyorsa delil araştırmasına başlayamaz.(ÖZEN, Ceza Muhakemesi Hukuku, s. 802)
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; Her ne kadar FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne yönelik yapılan ihbara dayanan talep üzerine, 17.08.2016 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan 670 sayılı KHK'nın kişisel verilerin paylaşımı başlıklı 3.maddesi ile ilgisi de kurulmadan, 5271 sayılı CMK'nın 135/6. maddesi uyarınca iletişimin tespitine karar verilebilmesi için talebe konu kişinin soruşturma aşamasında şüpheli sıfatını veya kovuşturma aşamasında sanık sıfatını haiz olması gerektiği gözetilmeden ve gerekçe, amaç ve kapsamı yukarıda açıklanan 5271 sayılı CMK’ya eklenen 158/6 maddesi sarahati de gözardı edilerek, “lekelenmeme hakkı ” ile bağdaşmayacak biçimde talebin kabulüne dair CMK'nın 135/6 maddesi gereğince verilen ihbar edilenin telefon hatlarına ilişkin iletişimin tespitine dair Van 3. Sulh Ceza Hakimliğinin 07.10.2020 tarih 2020/3116 değişik iş sayılı kararında bu haliyle hukuki isabet bulunmamakta ise de, talebe konu karara karşı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun başvuru yetkisi bulunup itiraz yetkisi bulunmadığından, merciinin öncelikle bu yönden itirazı reddetmesi gerekirken, işin esasına girilerek farklı gerekçe ile yazılı şekilde verilen kararında, sonuç itibari ile hukuka aykırılık bulunmamakla, kanun yararına bozma kanun yolunda tüm hukuka aykırılıkların bir defada giderilmesi gerektiğinden öncelikle konuya ilişkin ihbar/soruşturma evrakının da mahallinden temin edilmek sureti ile içeriği bakımından hukuki durumuna yukarıda işaret olunan Van 3. Sulh Ceza Hakimliğinin 07.10.2020 tarih 2020/3116 değişik iş sayılı kararına karşı da Kanun yararına bozma talebinde bulunulup bulunulmayacağı hususunda Yüksek Adalet Bakanlığına ihbarda
bulunulmak üzere dosyanın Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine karar vermek gerekmiştir.
VI-SONUÇ: Açıklanan sebeplerle;
Konuya ilişkin ihbar/soruşturma evrakının da mahallinden temin edilmek sureti ile içeriği bakımından hukuki sorunlu olan Van 3. Sulh Ceza Hakimliğinin 07.10.2020 tarih 2020/3116 değişik iş sayılı kararına karşı da Kanun yararına bozma talebinde bulunulup bulunulmayacağı hususunda, Yüksek Adalet Bakanlığına ihbarda bulunulmak üzere dosyanın Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 14.06.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.