Taraflar arasında görülen davada;
Davacı, kayden malik olduğu 893 ada 5 parsel sayılı taşınmaza komşu 7 nolu parsel maliki davalının taşkın yapılanmak suretiyle müdahale ettiğini ileri sürerek, el atmanın önlenmesi,yıkım ve ecrimisil isteminde bulunmuştur.
Davalı, davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, müdahale olgusunun sabit olduğu gerekçesiyle el atmanın önlenmesi ve yıkım isteminin kabulüne; ecrimisil isteminin kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Karar, davalı vekili tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü.
Dava, imar parseline el atmanın önlemesi,yıkım ve ecrimisil isteklerine ilişkindir.
Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden; çekişme konusu 893 ada 5 nolu imar parselinin davacı, buna komşu 7 nolu parselin ise davalı ile dava dışı O. B. adına 1/2 paylarla kayıtlı olup, komşu 7 nolu parsele yapılan binanın davacının taşınmazına taşkın olduğu anlaşılmaktadır.
Hemen belirtilmelidir ki, taşkın olan binanın ana nüvesi 7 nolu parsel üzerinde bulunup, paylı mülkiyet hükümlerine tabidir. O halde binanın TMK. 684. Maddesi hükmü uyarınca zeminin mülkiyetine tabi olacağı açıktır. Davada yıkım isteğide bulunduğuna göre dava dışı paydaş olan O. B."in de davada yer alması zorunludur. Öyle ise taraf teşkili sağlanmaksızın neticeye gidilmiş olması isabetsizdir.
Diğer taraftan , fen bilirkişinin 17.01.2011 tarihli raporunda 7 nolu parseldeki binanın 1987 yılında yapılan kadastro çalışması sırasında hazırlanan ölçü krokisindeki bina olmadığı, bir başka ifade ile taşkınlığın imar uygulamasından sonra meydana getirildiği şeklindeki beyanına itibar edilmişse de, anılan taşkınlığın imardan önce mi veya sonra mı gerçekleştirildiği duraksamaya yer bırakmayacak şekilde açıklığa kavuşturulmuş değildir.
Hal böyle olunca, gerektiğinde tanıkların dinlenilerek, belediyeden binanın inşaatı için inşaat ruhsatı, iskan raporu konusunda müracaat ve izin tarihlerinin saptanarak binanın hangi tarihte yapıldığının belirlenmesi, ayrıca 7 nolu parselin paydaşı olan dava dışı O. B."in davada yer almasının sağlanması gerekirken eksik inceleme ile yazılı olduğu üzere karar verilmiş olması isabetsizdir.
Davalının bu yönlere ilişkin temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle hükmün açıklanan nedenlerden ötürü (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesine göre) HUMK."nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 19.12.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.