Taraflar arasında görülen davada;
Davacı, maliki olduğu 3 parsel sayılı taşınmaza, komşu parsel maliki davalı şirketin yapılanmak suretiyle tecavüz ettiğini, ayrıca bacadan çıkan atıkların ürüne zarar verdiğini ileri sürerek, elatmanın önlenmesi, yıkım ve tazminata karar verilmesini istemiştir.
Davalı, kötü niyetli olarak yapılanmadığını, tecavüzlü kısmın bedel karşılğı tesciline yada irtifak hakkı tesisine karar verilmesini istemiştir.
Davanın kısmen kabulüne ilişkin olarak verilen karar, Dairece; “…mahkemece, mahallinde yapılan keşif sonucunda düzenlenen bilirkişi raporlarına göre davalı taşınmazındaki fabrika binasının duvarı ile bahçe duvarının davacının çaplı taşınmazına tecavüzlü olduğu belirlenmek ve bu olgu benimsenmek suretiyle elatmanın önlenmesine ve yıkım isteğinin kabulüne, ecrimisil isteğinin kısmen kabulüne karar verilmiş olmasında bir isabetsizlik yoktur. davalının bu yöne değinen temyiz itirazları yerinde değildir, reddine, ancak dava konusu taşınmazın keşfen belirlenen dava tarihindeki değeri üzerinden yargılama sırasında harç tamamlanmamasına rağmen, dilekçede gösterilen değer yerine bu değer üzerinden davacı yararına fazla vekalet ücreti takdir edilmiş olması doğru değildir” gerekçesiyle bozulmuş, mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonunda, kısmen kabulü ilişkin karar bozma ilamı kapsamı dışında kalarak kesinleşmiş olduğundan yeniden hüküm kurulmasına yer olmadığına karar verilmiştir.
Karar, davalı şirket vekili tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla, Tetkik Hakimi raporu okundu. Düşüncesi alındı. Dosya incelendi. Gereği görüşülüp, düşünüldü. Dava, çaplı taşınmaza elatmanın önlenmesi, yıkım ve ecrimisil isteklerine ilişkindir.
Mahkemece, kısmen kabule ilişkin önceki kararın bozma kapsamı dışında kaldığı gerekçesiyle hüküm kurulmasına yer olmadığına karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden, özellikle Daire bozma kararından sonra getirtilen kayıt ve belgelerden, davacının 3 parsel sayılı taşınmazın maliki olduğu, komşu 7 parsel sayılı taşınmazın ise davalı şirkete ait iken, Daire bozma kararı verilmeden 30.04.2008 tarihinde, dava dışı T. E.’a, onun tarafından da 30.09.2010 tarihinde yine dava dışı U. U.’a satış suretiyle kayden temlik edildiği anlaşılmaktadır.
Bilindiği üzere; dava açıldıktan sonrada sınırlayıcı bir neden bulunmadığı takdirde dava konusu malın veya hakkın üçüncü kişilere devredilebilmesi tasarruf serbestisi kuralının bir gereği, hak sahibi veya malik olmanın da doğal bir sonucudur.Usul Hukukumuzda da ayrık durumlar dışında dava konusu mal veya hakkın davanın devamı sırasında devredilebileceği kabul edilmiş, HUMK.nun 186.maddesinde (6100 Sayılı HMK’nun 125. maddesi) dava konusunun taraflarca üçüncü kişiye devir ve temliki halinde yapılacak usulü işlemler düzenlenmiştir. 6100 Sayılı HMK’nun 125/1. maddesi; dava açıldıktan sonra davalı, dava konusunu (müddeabihi) bir başkasına temlik ettiği takdirde; davacı taraf seçim hakkını kullanarak, dilerse temlik eden ile olan davasından vazgeçerek davaya devralan kişiye karşı devam edebileceği, dilerse davasına temlik eden kişi hakkında tazminat davası olarak devam edebileceği hükmünü içermektedir.
Kendiliğinden (resen) gözetilmesi zorunlu bulunan bu usul kuralına göre, mahkemece davacı yana seçimlik hakkı hatırlatılarak davaya hangi kişi hakkında devam edeceği sorulmalı,sonucuna göre işlem yapılmalıdır.
Hal böyle olunca, öncelikle yukarıda değinilen usulü eksikliklerin giderilmesi, ondan sonra işin esası hakkında karar verilmesi gerekirken anılan hususun gözardı edilmiş olması doğru değildir.
Davalının temyiz itirazının kabulü ile, hükmün açıklanan nedenlerle (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK."nın 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 15.12.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.