Yargıtay 3. Ceza Dairesi 2021/6268 Esas 2022/3880 Karar Sayılı İlamı

Mahkemesi :Ceza Dairesi
İlk Derece Mahkemesi : Kars 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 26.02.2020 tarih ve

Katılanlar :Türkiye Cumhuriyeti ... ve TBMM Başkanlığı
Suç :Anayasal Düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs, Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs, Türkiye Cumhuriyeti hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs, silahlı terör örgütüne üye olma diğer sanıklar için 19.07.2016
Hüküm : 1-) Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında ayrı ayrı TCK’nın 309/1, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK’nın 39/1-2, c, 62, 53, 58/9 ve 63. maddeleri uyarınca mahkumiyet,
2-) Sanıklar ..., ..., ..., ... ve ... hakkında ayrı ayrı TCK’nın 309/1, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK’nın 62, 53, 58/9 ve 63. maddeleri uyarınca mahkumiyet,
3-) Sanık ... hakkında TCK’nın 309/1, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK’nın 53, 58/9 ve 63. maddeleri uyarınca mahkumiyet kararlarına ilişkin istinaf başvurularının esastan reddine
4-) Sanıklar ..., ... ve ... hakkında ayrı ayrı TCK’nın 309, 311 ve 312. maddelerinde düzenlenen suçlara esas olmak üzere 5271 sayılı CMK’nın 223/3-d maddesi uyarınca ceza verilmesine yer olmadığına ve TCK’nın 314/2 maddesinde düzenlenen suça esas olmak üzere 5271 sayılı CMK’nın 223/2-e maddesi uyarınca beraat kararlarına ilişkin katılan vekillerinin silahlı terör örgütüne üye olma suçuna yönelik istinaf başvurularının CMK 279/1-b maddesince reddine, diğer istinaf başvurularının ise esastan reddine,
5-) Sanık ... hakkında TCK’nın 309, 311, 312 ve 314/2 maddelerinde düzenlenen suçlara esas olmak üzere 5271 sayılı CMK’nın 223/2-e maddesi uyarınca beraat kararına ilişkin katılan vekillerinin silahlı terör örgütüne üye olma suçuna yönelik istinaf başvurularının CMK 279/1-b maddesince reddine, diğer istinaf başvurularının ise esastan reddine,
6-) Sanık ... hakkında TCK’nın 309, 311 ve 312. maddelerinde düzenlenen suçlara esas olmak üzere 5271 sayılı CMK’nın 223/2-c maddesi uyarınca, TCK’nın 314/2 maddesinde düzenlenen suça esas
olmak üzere ise 5271 sayılı CMK’nın 223/2-e maddesi uyarınca beraat kararına ilişkin katılan vekillerinin silahlı terör örgütüne üye olma suçuna yönelik istinaf başvurularının CMK 279/1-b maddesince reddine, diğer istinaf başvurularının ise esastan reddi
Temyiz edenler: Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., sanıklar müdafiileri, katılanlar vekilleri ve bölge adliye mahkemesi Cumhuriyet savcısı

Bölge adliye mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle
Temyiz edenlerin sıfatı, başvuruların süresi, kararların niteliği ve temyiz sebeplerine göre dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü:
I-A)Katılanlar ... ve T.C. ... vekillerinin sanıklar ..., ..., ..., ... ve ... haklarında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan verilen hükme yönelik istinaf başvurusunun reddine dair karara ilişkin temyiz istemleri yönünden;
Bölge adliye mahkemesinin, katılanların belirtilen suçun niteliği itibarıyla suçtan doğrudan zarar görmemesi nedeniyle davaya katılmasına imkan bulunmadığından CMK'nın 279/1-b maddesi uyarınca verdiği istinaf başvurusunun reddine dair karar, anılan maddenin son cümlesine göre itiraza tabi olup temyizi mümkün bulunmadığından, itiraz merciince de bu hususta bir karar verildiğinden temyiz incelemesine yer olmadığına, dosyanın incelenmeksizin mahalline İADESİNE,
B)Sanıklar ... ve ... hakkında ... vekilinin, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, T.C. ... vekilinin ise Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya ve görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme suçundan, sanıklar ... ve ... müdafiinin, sanıkların silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan kurulan beraat hükümlerine yönelik temyiz talepleri yönünden;
Katılan kurumların anılan suçların niteliği itibariyle doğrudan doğruya zarar görmemesi nedeniyle bu suçlar yönünden davaya katılma hakları bulunmadığından, hukuki değerden yoksun katılma kararlarının da hükmü temyiz hakkı vermeyeceğinden,
Sanıklar ... ve ... müdafiinin, sanıklar hakkında silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan kurulan beraate dair hükümlerin gerekçesine yönelmediğinden hukuki menfaati bulunmayan,
Temyiz taleplerinin CMK'nın 298/1. maddesi gereğince REDDİNE,
C)Sanıklar ..., ... ve ... haklarında Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs(TCK madde 309), Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs(TCK madde 311) ve Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs (TCK madde 312) suçlarından açılan davalarla ilgili olarak eylemlerin bütün halinde (TCK 44.maddesi delaletiyle) Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçunu oluşturacağı gerekçesiyle bu suç yönünden verilen ceza verilmesine yer olmadığına ilişkin kararlara yönelik katılan kurumlar vekilleri, bölge adliye mahkemesi Cumhuriyet Savcısı ve sanıklar ... ile ... müdafilerinin temyiz talepleri yönünden;
Sanıklar hakkında ilk derece mahkemesince verilen “Ceza verilmesine yer olmadığına” ilişkin kararlara karşı yapılan istinaf başvurularının Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesince esastan reddedilmiş olduğunun anlaşılmasına ve iş bu suçların 24.10.2019 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7188 sayılı Kanunun 29. maddesi ile eklenen 5271 sayılı CMK'nın 286. maddesinin üçüncü fıkrasında tahdidi olarak sayılan suçlardan bulunmamasına nazaran Bölge Adliye Mahkemesince verilen karar CMK'nın 286/2-h maddesi uyarınca kesin nitelikte olup temyizi mümkün bulunmadığından; anılan suçlar yönünden temyiz istemlerinin 5271 sayılı CMK’nın 298. maddesi uyarınca REDDİNE,
Diğer temyiz talepleri ile ilgili olarak temyizin reddi sebepleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... müdafilerinin ve sanıklar ..., ... ile ...’in duruşmalı inceleme istemlerinin, İlk Derece ve Bölge Adliye Mahkemesinde, silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkesi doğrultusunda, savunmaya yeterli imkanın sağlanması ve bu hakkın etkin şekilde kullandırılmış olması, temyiz denetiminde sınırsız şekilde yazılı savunma imkanının kullanılabilme olanağının bulunması karşısında savunma hakkının kısıtlanması söz konusu olmadığından, 01.02.2018 tarihli ve 7079 sayılı Kanunun 94. maddesi ile değişik CMK’nın 299/1. maddesi uyarınca takdiren REDDİNE,
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
Genel olarak Anayasayı ihlal suçu ve somut darbe teşebbüsü:
Ayrıntıları Dairenin 22.03.2019 tarih ve 2018/7103 Esas 2019/1953 Karar sayılı kararında açıklandığı üzere;
5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçunun maddi unsuru/tipik eylem, cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye elverişli vasıtalarla teşebbüs etmektir.
Suçun bu amaçla kurulmuş bir örgüt faaliyeti kapsamında işlenmesi, korunan amaçlara matuf fiillerin elverişliliğinin değerlendirilmesi bakımından önem taşımakta ise de, bu husus suçun unsuru değildir.
Suç, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmak, bu düzen yerine başka bir düzen getirmek veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemek amacına matuf doğrudan genel kast ile işlenebilen bir suçtur. Suç tanımında belirtilen amaçları gerçekleştirmeye yönelik bir fiil işlenmesi hususunda iştirak iradeleri bulunan sanıklar hakkında Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçu yönünden iştirakin her şeklinin uygulanması mümkündür.
Suça iştirakten söz edebilmek için amaca yönelik bir fiil işleme hususunda iştirak iradelerini ortaya koyan kişilerin hepsinin bu amaçla kurulmuş bir örgütün üyesi olması da gerekmez.
Somut darbe teşebbüsü, TCK'nın 309. maddesinde sayılan amaçlara matuf zarar tehlikesi doğuran vahim eylemler vasfını aşarak, Anayasal düzeni doğrudan ortadan kaldırma neticesine yönelmiş, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden istifade edilerek planlanıp uygulanmış, neticesi ve başarısı eş zamanlı, senkronize hareketlere bağlı hukuki anlamda tek bir fiil olarak ortaya çıkmıştır. Bu nedenle örgütsel koordinasyon veya iştirak iradesi gereğince ve iş bölümü doğrultusunda bulundukları mahal ve konumlarına uygun, amaca hizmet eden ve katkı sunan icrai harekette bulunanların, icra aşamasına geçerek amaç suç yönünden somutlaştığında ve elverişliliğinde tartışma bulunmayan bu fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurdukları gözetilerek TCK'nın 37. maddesi kapsamında "doğrudan fail" olduklarının kabulünde zorunluluk vardır.
Doğrudan kanuni tanımda öngörülen cebir ve şiddet içeren icrai hareket niteliğinde olmayan, somut zarar tehlikesinin gerçekleşmesini sağlayacak biçimde -faillerle birlikte- fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurmalarını temin edecek fonksiyonel bir mahiyet taşımayan, suç organizasyonu içinde bir iş bölümünün gereği olarak görevlendirilmeleri nedeniyle ika edildiği kanıtlanamayan ancak suçun icrasına başlanmasından sonra katılma iradesini açıkça ortaya koyan, zaman, nitelik ve yakın zarar tehlikesine yaptığı katkı itibariyle bütün olarak darbenin icrasını kolaylaştırmaya yönelen hareketleri gerçekleştiren sanıkların eylemlerinin, 5237 sayılı TCK’nın 309/1 ve 39/2-c maddeleri kapsamında Anayasayı ihlale teşebbüs suçuna yardım etmek suçunu oluşturacağı gözetilmeli, hukuki durumları buna göre tespit edilmelidir.
TCK'nın 309. maddesinde düzenlenen suç bir somut tehlike suçu olduğundan suçun oluşması için ayrıca bir neticenin gerçekleşmesi aranmamaktadır. Bu itibarla sanığın amaca matuf eylemi ve/veya işlediği elverişli araç suç ile suçun konusu üzerinde meydana gelen somut tehlike arasında illiyet bağının bulunması gerekli ve yeterlidir. Suça teşebbüsün kabulü için aranan elverişli vasıtalarla cebri eylemlere başlanıp başlanmadığı araştırılırken ve vasıtanın elverişliliği takdir edilirken tek tek yapılan eylemlerle amaçlanan hedefler arasında doğrudan doğruya bağ kurmak yoluna gidilemez. Ancak her halükarda ülke genelinde gerçekleştirilmek istenen amaca matuf cebri/icrai fiilin, sanığın bulunduğu mahalde/sorumluluk sahasında da doğrudan doğruya ya da araç suçlar yönünden icrasına başlanması aranmalıdır. Sanığın bu icrai fiile yine icrai bir hareketle katılması mümkün olduğu gibi garantörlük yükümlülüğünü ihmal etmek suretiyle de iştirak edebileceği görülmektedir.
Somut olayın, devletin anayasal düzenini cebir ve şiddet kullanarak değiştirmek amacıyla, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarınca, işgal ettikleri kamu görevinin verdiği yetkiye istinaden tasarruf etme imkanını haiz bulundukları devlete ait silah ve mühimmatı kullanarak gerçekleştirilen bir silahlı darbe teşebbüsü olduğunda ve bu kalkışmaya iştirak edenlerin eylemlerinin, 5237 sayılı TCK'nın 309, 311 ve 312. maddelerinde düzenlenen suçları oluşturacağında kuşku yoktur. Ancak aynı hukuki değerleri koruyan ve kapsamı itibariyle eylemlerin haksızlık muhtevasını tamamen ortadan kaldıran Anayasayı ihlal suçunun (TCK'nın 309. md.) tüm unsurlarıyla gerçekleştiği somut olayda sanıkların ayrıca, Türk Ceza Kanununun 311. ve 312. maddelerinde düzenlenen suçlar ile aralarındaki geçitli/müterakki suç ilişkisi nedeniyle anılan kanunun 314/2. maddesinde yer alan silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan cezalandırılmaları imkanı bulunmamaktadır.
Diğer taraftan, 5237 sayılı TCK'nın 220/5. maddesi gerekçesi ile birlikte değerlendirildiğinde, yönettiği örgütün gücünden yararlanarak talimat alanın iradesi üzerinde hakimiyet kuran yöneticinin, serbest iradesi ile hareket etmeyen ve bir suç örgütü mensubu olarak suç işleme kararının varlığının kabulünde zorunluluk bulunan fail arasında azmettiren-azmettirilen ilişkisinden bahsetme imkanı da bulunmamaktadır. Kanunun kabul ettiği sistemde, yöneticinin örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlardan, dolaylı fail olarak sorumlu tutulduğu görülmektedir. 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu 41/3-B maddesinde de TCK’nın 220/5. maddesine paralel bir düzenlemeye yer verilmiştir.
Bağlayıcı emrin yerine getirilmesi kapsamında astların hukuki sorumluluğu:
Ayrıntılarına Dairenin 09.12.2019 tarih ve 2019/6765-2019/8453 karar sayılı kararında yer verildiği üzere:
5237 sayılı TCK'nın benimsediği suç teorisine göre: tipe uygun ve hukuka aykırı fiil, failin kusurlu olması halinde ceza yaptırımı uygulanmasını gerektirir. Her ceza hukuku normu, temelde bir hakkı/bir değeri korur. Bu nedenle ceza hukuku normlarının belirlediği davranış modellerine aykırı düşen her fiil haksızlık içermektedir.
Kast suçun subjektif unsurunu, kusur ise iradenin oluşum süreci ile ilgili olarak, failin işlediği hukuka aykırı fiilden dolayı kınanabilirliğine ilişkin bir değer yargısını ifade etmektedir. Kınanabilirlik, failin hukuka uygun davranmak, haksızlık yapmamak imkan ve yeteneği varken, hukuka aykırı davranması, haksızlığı tercih/irtikap etmesi halidir. İnsan özgür iradeye sahip bir varlık olması nedeniyle, haklı olan bir davranışla haksızlık arasında bir tercih yapma veya haklı olan davranış lehine karar verme, davranışlarını hukuk düzeninin gereklerine göre yönlendirebilme, hukuk düzenin yasakladığı davranışlardan sakınma yeteneğini haizdir. Kusur yargısının temelini oluşturan insanın irade özgürlüğü ise, haksızlık bilincinin varlığını gerekli kılar. Çünkü insanın haklı olan davranışları ile haksızlık arasında tercih yapabilmesi için bunu bilmesi şarttır. Fail, haksızlık bilincine sahipse ve özgür iradesiyle haksız olan bir davranışı tercih ediyor ise kusurludur.
Şu halde kasten işlenmiş, tipe uygun/haksızlık içeren fiil, olayda bir hukuka uygunluk sebebi varsa suç teşkil etmeyecek, kusurluluğu ortadan kaldıran bir sebep varsa, suç oluşturmasına rağmen yaptırıma tabi tutulamayacaktır.
Hukuka aykırılık genel bir ifadeyle, hukuka (hakka) karşı gelmek (Heinrich l kn 305) onunla çatışma halinde olmak demektir. Suçun unsuru olarak hukuka aykırılık ise işlenen fiile hukuk düzeni tarafından cevaz verilmemesi, bütün hukuk düzeni ile çelişki ve çatışma halinde bulunması anlamına gelmektedir. (Koca-Üzülmez, age, s. 252; Prof. Dr. Fatih Selami Mahmutoğlu, Av. Serra Karadeniz-LLM, Türk Ceza Kanunu Genel Hükümler Şerhi, s. 450)
5237 sayılı TCK'da yer alan hukuka uygunluk nedenleri; kanunun hükmünü yerine getirme (TCK 24/1. m.), meşru savunma (TCK 25/1. m.), hakkın kullanılması (TCK 26/1. m.) ve ilgilinin rızası (TCK 26/2. m.)dır.
TCK'nın 24. maddesinin 2, 3 ve 4. fıkralarında hukuka aykırı fakat bağlayıcı emrin yerine getirilmesi, kusurluluğu ortadan kaldıran bir sebep olarak düzenlenmiştir. Madde gerekçesinde işaret edildiği üzere hukuka aykırı olan ve emri verenin hukuki sorumluluğunu kaldırmayan bir emrin yerine getirilmesinin hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edilmesi mümkün değil ise de, Devlet tarafından yerine getirilen kamu hizmetinin yürütülmesinde amirin emrini yerine getirmek durumunda kalan ast yönünden bu durumun bir sorumsuzluk nedeni olarak kabul edilmesinde zaruret bulunmaktadır.
Kural olarak hukuka aykırı emre muhatap olan kamu görevlisinin bu emri denetlemesi, sorgulaması, hukuka aykırı olduğu kanaatinde ise amirin yazılı emri ve ısrarı olmadan yerine getirmemesi gerekir. Ancak Anayasanın 137/3. maddesinde "Askeri hizmetlerin görülmesi ve acele hallerde kamu düzeni ve kamu güvenliğinin korunması için kanunda gösterilen istisnaların saklı" olduğu belirtilerek, yapılan işin mahiyeti, kamu düzeni ve kamu güvenliği nedeniyle bazı istisnalara yer verildiği de görülmektedir. Muadil düzenleme TCK'nın 24/4. maddesinde de yer almaktadır.
Keza bir hukuk devletinde prensip olarak konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilemez. Aksi takdirde yerine getiren ile emri veren sorumlu olur. (1982 Anayasasının 137/2, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 24/3. maddesi). Askeri hizmete müteallik hususlarda verilen emir bir suç teşkil ederse bu suçun işlenmesinden emri veren mesuldür. Ancak amirin emrinin adli ve askeri bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile müteallik olduğu kendisince malum ise, maduna da faili müşterek cezası verilir (1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu 41/3-B).
Amiri tarafından “askeri hizmete müteallik hususlarda verilen emrin, bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile müteallik olduğu kendisince malum” olan ast, işlemekte olduğu haksızlığı hukuka uygun hale getiren bir sebebin bulunduğunu düşünmekte ise cezai sorumluluğu ne olacaktır?
Amirin emrini icra sureti ile işlenen suçlardan dolayı hukuka uygunluk meselesi, Askeri Ceza Hukukunda büyük bir önem taşır. Gerçekten askerlik hizmeti, diğer hizmetlerden farklı olarak, fertlerden daha tam, daha kesin ve daha çabuk bir itaat bekler, hatta böyle bir itaate askerleri zorlar. Nitekim 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun 14. maddesine göre: “Ast, amir ve üstüne umumi adap ve askeri usullere uygun tam bir hürmet göstermeğe, amirlerine mutlak surette itaate ve kanun ve nizamlarda gösterilen hallerde de üstlerine mutlak itaate mecburdur. Ast, muayyen olan vazifeleri, aldığı emri vaktinde yapar ve değiştirmez, haddini aşamaz. İcradan doğacak mes’uliyetler emri verene aittir. İtaat hissini tehdit eden her türlü tezahürler, sözler, yazılar ve fiil ve hareketler cezai müeyyidelerle men olunur.”
İşte askerlik hizmetinin bu özelliğini nazara alan Anayasamız, “kanunsuz emir” kenar başlığını taşıyan 137. maddede, kanunsuz emrin yerine getirilemeyeceğini ve böyle bir emri alan memurun ne suretle hareket etmesi gerekeceğini belirttikten sonra “Askeri hizmetlerin görülmesi… için kanunla gösterilen istisnalar saklıdır” dediği gibi, AsCK da amir tarafından verilen emrin yerine getirilmesine ilişkin olmak üzere, şöyle bir hüküm sevketmiştir: “Hizmete müteallik hususlarda verilen emir bir suç teşkil ederse, bu suçun işlenmesinden emir veren mesuldür. Aşağıdaki hallerde madunada faili müşterek cezası verilir; kendisine verilen emrin hududunu aşmış ise; amirin emrinin adli ve askeri bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile müteallik olduğu kendisince malum ise”
Bu düzenlemelere göre, emri veren amir ise kesin itaat kuralı her bakımdan geçerlidir; ast emre mutlak surette itaat edecektir.Üst ise kanun ve nizamlara göre kendisine böyle bir emir vermeğe yetkili olup olmadığını araştıracak, yetkili olduğuna kanaat getirirse itaat edecektir. İç Hizmet Kanununa göre, amir makam ve memuriyet yönünden emretmek yetkisine sahip kimse iken (m. 9); üst, rütbe ve kıdem büyüklüğünü ifade eder (m. 10). Mevzuat, konusu suç teşkil eden emir müstesna, amir tarafından verilen emrin muhteva itibari ile kanuna uygunluğunu araştırmaktan astı yasaklamıştır. Emrin hizmete ilişkin olması halinde, emri yerine getiren kimsenin prensip itibari ile hiç bir ceza sorumluluğu yoktur ve bütün sorumluluk sadece emri verene aittir. Özel nitelikte olmayan ve bu özel niteliği ilk bakışta anlaşılmayan her emir, hizmetle ilgili sayılmak gerekir.
Ast kendisinden verilen emrin bir suç işlemek maksadı ile verildiğini biliyorsa ve buna rağmen emri yerine getirmişse kendisi de amirle birlikte ceza görecektir. Dikkat edileceği veçhile, astın bu hususta sadece bir şüpheye kapılması cezalandırılması için yeterli değildir, zira her asker, amiri tarafından verilen emrin kanuni olduğunu farz ve kabul etmek zorundadır ve bu konuda ast lehine bir karinenin varlığı kabul edilebilir.(AsCK 41, f. 2 ve 3)(Prof, Dr. Sahir Erman Askeri Ceza Hukuku Syf 176 vd.)
Hata (yanılma); genel olarak kişinin tasavvuru, zihninden geçirdikleri ile gerçeğin birbirine uymaması anlamına gelen bir kavramdır. Hata kural olarak iradenin oluşum sürecine etki eder ve gerçeğin yanlış biçimde tasavvuru veya bilinmesi nedeniyle irade bozulmuş olarak doğar. Failin tasavvurunun konusu dış dünyaya ait bir şeye ilişkin olabileceği gibi, normatif dünyaya (kurallar alanına) dair de olabilir. Dış dünyayla ilgili şey olduğundan farklı bir biçimde algılanması halinde unsur yanılgısından (tipiklik hatası), normatif dünyaya ait gerçekliğin farklı biçimde değerlendirilmesi halinde ise yasak hatasından bahsedilir. Kısaca unsur hatası bir algılama hatası olduğu halde, yasak hatası bir değerlendirme hatasıdır.
Hata, kastı ortadan kaldıran veya kusurluluğu etkileyen hata olmak üzere ikiye ayrılır. Suçun maddi unsurlarında (TCK 30/1), suçun nitelikli hallerinde (TCK 30/2), hukuka uygunluk nedenlerinin maddi şartlarında (TCK 30/1-3) hata halleri kastı kaldırır. Kusurluluğu ortadan kaldıran veya azaltan sebeplerin maddi şartlarında hata (TCK 30/3) ile haksızlık yanılgısı (yasak hatası) (TCK 30/4) kusurluluğu etkileyen hata şekilleridir. Kastı kaldıran hata türüne hukuka uygunluk nedenlerinin sınırındaki yanılgıyı da eklemek gerekmektedir. (TCK 27/1) (Dairenin 24/4/2017 tarih ve 2015/3-2017/3 sayılı kararı )
TCK'nın 30/3. maddesinde "ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ilişkin koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi bu hatasından yararlanır." denilerek hukuka uygunluk nedenleri ile kusurluluğu etkileyen haller birlikte düzenlenmiştir. Hukuka uygunluk nedenlerinin maddi şartlarındaki hatayı bu kapsamda değerlendirmek gerekecektir. Hatadan yaralanmak için kaçınılmaz olması gereklidir.
Failin hukuk düzenince tanınmayan bir hukuka uygunluk nedeninin var olduğu (Bestandsirrtum / Erlaubnisnormirrtum) ya da hukuken tanınan bir hukuka uygunluk nedeninin hukuki sınırında yanılgı içinde (Grezirrtum Erlaubnisgrenzirrtum) olduğu durumda izin yanılgısı (Erlaubnisirrtum) ya da dolaylı haksızlık yanılgısından (der indirikte Verbotsirrtum) söz edilmektedir. Bu durumda somut vakıaya değil, münhasıran norma dayalı bir değerlendirme söz konusu olduğundan, haksızlıkla doğrudan bir ilgisi bulunmayan bu yanılgının haksızlık yanılgısı (TCK m. 30/4) kapsamında mütalaa edilmesi gerekmektedir.
Bu yanılgı türünün haksızlıkla doğrudan bir ilgisinin bulunmaması nedeni ile kast üzerinde herhangi bir etkisi de yoktur. Fiil kasten icra edilen bir haksızlık olma özelliğini korur. Hukuka uygunluk nedenlerini düzenleyen normların da bir hukuk normu olduğu göz önünde bulundurulduğunda, bu yanılgı norma dayalıdır. Ancak bu norm bir suç tipine dayanak oluşturan yasak normu değil, bu normun yasakladığı davranışa izin veren bir normdur. Failin izin normunu bilmemesine ya da yanlış bilmesine dayalı bir değerlendirme yanılgısı mevcuttur. Fail, hukuk düzeninde mevcut olmayan bir hukuka uygunluk nedenini var saydığı veya hukuki sınırında yanılgıya düştüğü için hukuk düzeninin fiiline izin verdiği kanaati ile hareket etmektedir.
İzin yanılgısının kaçınılmaz olması durumunda, failin haksızlık bilinci ile hareket ettiği söylenemez. Failin içinde bulunduğu izin yanılgısı, yasak normunun uyarı fonksiyonunu tamamen işlevsiz bırakmaktadır. Yasak normu ile izin normunun çatıştığı bir durumda, uygulanma önceliği izin normuna aittir. Buna bağlı olarak izin normu, yasak normunun fiilin icrasından kaçınmak yönündeki uyarısını tümüyle etkisiz bırakmaktadır. Kaçınılmaz izin yanılgısı halinde, kusuru tamamen ortadan kalkacağı için faile ceza verilemez(TCK m. 30/4; CMK m. 223/3-d) (Neslihan Göktürk Haksızlık Yanılgısının Ceza Sorumluluğuna Etkisi sh.125 vd.)
Failin, gerçekte olmamasına rağmen işlemiş olduğu fiili hukuka uygun hale getiren bir sebebin bulunduğunu düşünerek hareket etmesi hali haksızlık yanılgısının ikinci görünüm şeklini oluşturmaktadır. Bu ihtimalde fail işlediği fiilin yasaklılığına ilişkin tam bir bilgiye sahiptir, ancak somut olayda işlemiş olduğu haksızlığı hukuka uygun hale getiren bir sebebin bulunduğunu düşünmektedir. Kısaca fail bir hukuka uygunluk nedeninin hukuki varlığında hataya düşmektedir.(Koca-Üzülmez, age s.344)
Failin hataya düşmesindeki kişisel kusurun değerlendirilmesi ile ilgili olması hasebiyle hatanın kaçınılamaz olup olmadığı, ex ante bir değerlendirme ile failin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, yaşı, rütbe ve görevi, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre koşulları somut olayın özellikleri göz önünde bulundurularak belirlenecektir.
Bu açıklamalar ışığında genel olarak 15 Temmuz 2016 günü meydana gelen kalkışma olayı değerlendirildiğinde;
15 Temmuz 2016 günü, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Anayasal düzeninin değiştirilmesi amacıyla, Türk Silahlı Kuvvetlerine sızmış FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensubu olan ve/veya bu örgütsel faaliyeti destekleyen 8.000'in üzerinde askerî personel tarafından savaş uçakları dâhil 35 uçağın, 3 geminin, 37 helikopterin, 74'ü tank olmak üzere 246 zırhlı aracın ve 4.000'e yakın hafif silahın kullanılarak; Cumhurbaşkanına suikasta teşebbüs edilmiş, TBMM ve ... Külliyesi başta olmak üzere birçok stratejik merkez bombalanmış, Başbakanın konvoyuna silahlı saldırı gerçekleştirilmiş, kalkışmaya karşı koyan güvenlik görevlileri ile sokaklara çıkan sivillere devletin silahlı kuvvetlerine ait bu uçak, helikopter, tank ve silahlarla saldırılarak 4'ü asker, 63'ü polis ve 183'ü sivil olmak üzere toplam 250 'den fazla kişi şehit edilmiş, 23'ü asker, 154'ü polis ve 2.558'i sivil olmak üzere toplam 2.735 kişi de yaralanmıştır.
15 Temmuz 2016 günü işlenen somut darbe teşebbüsü, TCK'nın 309. maddesinde sayılan amaçlara matuf zarar tehlikesi doğuran vahim eylemler vasfını aşarak, anayasal düzeni doğrudan ortadan kaldırma neticesine yönelmiş, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden istifade edilerek planlanıp uygulanmış, neticesi ve başarısı eş zamanlı, senkronize hareketlere bağlı hukuki anlamda tek bir fiil olarak ortaya çıkmıştır. Bu nedenle örgütsel koordinasyon veya iştirak iradesi gereğince ve iş bölümü doğrultusunda bulunduğu mahal ve konumuna uygun, amaca hizmet eden ve katkı sunan icrai (ya da garantör olunan hallerde ihmali) harekette bulunarak bu suça iştirakin her halinin mümkün olduğunun kabulü gerekir.
Genel olarak:15 Temmuz 2016 günü, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Anayasal düzeninin cebren değiştirilmesi amacıyla, Türk Silahlı Kuvvetlerine sızmış FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensubu olan ve/veya bu örgütsel faaliyeti destekleyen 8.000'in üzerinde askeri personelin katılımıyla gerçekleştirilen darbe teşebbüsünde üstleri tarafından kullanılan erlerin de bulunduğu bir vakıa olmasına ve suç tanımında belirtilen amaçları gerçekleştirmeye yönelik bir fiil işlenmesi hususunda iştirak iradeleri bulunan sanıklar hakkında Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçu yönünden aynı yasanın 37-39.maddeleri gereğince iştirakın her şeklinin uygulanmasının mümkün bulunmasına nazaran:
a- Sıfat, konum ve rütbeleri ne olursa olsun;
Örgütsel koordinasyon veya iştirak iradesi gereğince ve iş bölümü doğrultusunda bulundukları mahal ve konumlarına uygun, amaca hizmet eden ve katkı sunan icrai harekette bulunanların, icra aşamasına geçerek amaç suç yönünden somutlaştığında ve elverişliliğinde tartışma bulunmayan bu fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurdukları tespit edildiğinde TCK'nın 37. maddesi kapsamında "doğrudan fail",
b-Doğrudan kanuni tanımda öngörülen cebir ve şiddet içeren icrai hareket niteliğinde olmayan, somut zarar tehlikesinin gerçekleşmesini sağlayacak biçimde -faillerle birlikte- fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurmalarını temin edecek fonksiyonel bir mahiyet taşımayan, darbenin icrasını kolaylaştırmaya yönelen hareketleri gerçekleştiren sanıkların eylemlerinin, 5237 sayılı TCK’nın 309/1 ve 39/2-c maddeleri kapsamında Anayasayı ihlale teşebbüs suçuna yardım eden olarak sorumlu tutulmaları,
c-Anılan kalkışma ayasal düzeni doğrudan ortadan kaldırma neticesine yönelmiş, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden istifade edilerek planlanıp uygulanmış, neticesi ve başarısı eş zamanlı, senkronize hareketlere bağlı hukuki anlamda tek bir fiil olarak kabul edildiğinden, ülke genelinde gerçekleştirilmek istenen amaca matuf cebri/icrai fiilin, sanığın bulunduğu mahalde de doğrudan doğruya ya da araç suçlar yönünden icrasına başlanıp başlanmadığı saptanmalı,
-Hatanın kaçınılamaz olup olmadığı tespit edilirken, olağan dönemlerde de aranan,failin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, yaşı, rütbe ve görevi, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre koşulları gibi kriterlerin, siyasi tarihi itibariyle darbe geleneğinin demokrasi kültüründen daha baskın olduğu ülkede suç tarihi itibariyle yaşanan kalkışmanın olağanüstü şartları nazara alınarak değerlendirilmesi, mevcut irade ve bilgisini, eylemin haksızlığını algılama, davranışlarını bu algılama doğrultusunda yönlendirme ve böylece haksızlığı tercih etmeme bakımından kendisinden beklenebilen tercih ve tutum noktasında kullanıp kullanmadığı ex ante bir değerlendirme ile belirlenmeli,
-Bu değerlendirmeler yapılırken, askeri hiyerarşinin en altında yer alan erler ile rütbeli personelin “ast” kavramına bağlanan hukuki sonuçlar bakımından aynı değerlendirmelere tabi tutulamayacağı da gözetilmek suretiyle;
aa- Sanığın, işlediği fiilin bir haksızlık teşkil ettiğini bilmesine rağmen, bu fiili müşahhas olayda hukuka aykırı olmaktan çıkaran bir maddi sebebin varlığı hususunda kaçınılmaz bir yanılgıya düştüğü kanaatine varıldığında bir hukuka uygunluk sebebi olarak “Yetkili amir tarafından verilen ve yerine getirilmesi görev gereği zorunlu olan, hizmete ilişkin emrin ifası(TCK madde 24) nın maddi şartlarında kaçınılmaz bir yanılgıya düştüğü kabul edilerek, hatanın TCK'nın 30/3 delaletiyle 30/1 maddesi kapsamında kastı kaldıracağından 5271 sayılı CMK'nın 223/2-c maddesi gereğince beraatine,
bb- Sanığın, işlediği fiilin bir haksızlık teşkil ettiğini bilmesine rağmen, esasen hukuk düzeninde kabul edilmeyen “konusu suç teşkil eden emrin ifası” nın, askeri hiyararşi içinde mutlak itaat ve emrin muhtevasını sorgulayamama ilkelerinin sonucu olarak bağlayıcı olduğu hususunda kaçınılmaz bir yanılgıya düştüğü kanaatine varıldığında hukuka uygunluk nedenlerinin varlığında kaçınılmaz bir yanılgıya düştüğü kabul edilerek, kaçınılmaz izin yanılgısı kusuru tamamen ortadan kaldıracağından TCK m. 30/4 maddesi delaletiyle, 5271 sayılı CMK'nın 223/3-d maddesi gereğince ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmelidir.
Bölge adliye ve ilk derece mahkemelerince sübutu kabul edilen somut olay ve bu çerçevede yukarıda yer verilen açıklamalar ışığında sanıkların hukuki durumlarının değerlendirilmesine gelince:
Bölge adliye ve ilk derece mahkemelerince Kars ilinde meydana gelen/ sübutu kabul edilen dosyaya konu olaylar:
15 Temmuz 2016 tarihinde ülke genelinde gerçekleştirilmeye çalışılan darbe girişimi kapsamında kalkışmanın organizatörleri tarafından “Harekat Yıldırım ” öncelik dereceli, gizli 152215C TEM 16 tarih saat gruplu, YSK 26702250 - 1920 - 97480 - 16 PER. PL. YNT. D. GEN. AMİRAL/1 dosya numaralı Yurtta Sulh Konseyi Başkanı imzası ile gönderilen, illere sözde sıkıyönetim komutanları atanan, sıkıyönetim mahkemelerine görevlendirmeler yapılan, diğer atamalar başlığı altında Kuvvet Komutanlıkları, Genelkurmay Başkanlığı ve diğer askeri makamlar için atama listeleri hazırlanan evrak ile Kars Garnizon ve Tugay Komutanı Tuğgeneral ... Avcı'nın Kars Sıkıyönetim Komutanı olarak atandığı, aynı zamanda Kars garnizon komutanlığı da olan 14. Mekanize Piyade Tugay Komutanlığı'nda Tugay Komutanı Tuğgeneral ... Avcı başkanlığında darbe teşebbüsüne ilişkin koordine toplantısı yapıldığı, Tugayda bulunan harekat merkezi odasında kentin haritası üzerinde yapılan işaretleme, çizim ve yazılardan anlaşıldığı üzere emniyet, valilik, belediye, adliye sarayı, gibi kritik önem arz eden kamu kurumlarına hangi askeri birimlerin gideceği planlamasının yapıldığı, akabinde sözde darbe teşebbüsünü nihayete ulaştırmak için 14. Mekanize Piyade Tugay Komutanlığı'na bağlı askerler tarafından Tank, GZPT, ZPT, ZTT ve Unimog tipi askeri araçlar ile; il emniyet müdürlüğü, çevik kuvvet şube müdürlüğü, bölge trafik şube müdürlüğü ve valiliğin kuşatılıp ele geçirilmeye çalışıldığı, il merkezinde bulunan bazı kritik ve yoğun yollar ve kavşakların ulaşıma kapatıldığı, araç ve yayaların geçişine engel olunduğu, belediye hoparlörlerinden sözde sıkıyönetim ilanına ilişkin anons yapıldığı, darbe girişimine tepki gösteren vatandaşların dağıtılması amacıyla havaya ateş açıldığı,
Tugay Harekat Merkezinde personel tarafından tutulan ... defterinin olay gecesine ilişkin bölümüne göre de,
15 Temmuz 2016 günü
*Saat 22.18 Tugay Komutanı'nın tüm Tugay'a alarm emri verilmesi emri alındı,
*Saat 22.20 ... Paşa Kışlası Nöbetçi Amiri Bnb. ...'a alarm emri tebliğ edildi,
*Saat 22.22 Çakmak Batı Kışlası Nöbetçi Amiri Bnb. ...'a alarm emri tebliğ edildi,
*Saat 22.26 Çakmak Doğu Kışlası Nöbetçi Amiri Ütğm. ...'a alarm emri tebliğ edildi,
*Saat 22.27 KKP Nöbetçi Amiri A.Kd. Çvş ...'ya alarm emri tebliğ edildi,
*Saat 22.28 1.Tb. K. Yb. ...'a alarm emri tebliğ edildi,
*Saat 22.35 Loj.Des. K. Bnb. ...'e alarm emri tebliğ edildi,
*Saat 22.36 Topçu Tb. K. Bnb. ...'a alarm emri tebliğ edildi,
*Saat 22.37 ...K. Bnb. ...'a alarm emri tebliğ edildi,
*Saat 22.39 1.Tnk Tb. K. Vek. Yzb. ...'a alarm emri tebliğ edildi,
*Saat 22.45 Şehittepe ÜB. Alarm emri tebliğ edildi,
*Saat 22.51 Kurtkulağı ÜB. Alarm emri tebliğ edildi,
*Saat 22.53 ... Ütğm. Araçların PÖH/ Blg. Trafik (anlaşılmıyor) nöbetçi bırakıldı
*Saat 23.15 1.Mknz P.Tb: Valilik ve Emniyet
Kom. Dest. Tb: Belediye
1.Tnk Tb : Çevreyolu Havalanı Kafkas Üniv.
2.Tnk Tb: MİT Lojmanları dahil HHP Kışl. Çev. Emn görevlendirilmiştir.
*Saat 23.30 HHP kışlasından KKP kışlası emniyeti için 4 GZPT emri verildi.
*Saat 23.55 Tb. K.lığı ve Per. Asblarına izinlerin iptal olduğu ve personelin 24 saat içinde görevinde olması gerektiği tebliğ edildi.
16 Temmuz 2016 saat 00.01 ... açıldı.
*Saat 00.07 As.Şb. Bşk Ütğm. ... alarm emri tebliğ edildi.
*Saat 00.15 2.Tnk Tb. K.V aradı 4 GZPT çıkış yaptığını bildirdi.
*Saat 00.30 Yzb. ... aradı 4 GZPT ile valilik binasının emniyetini aldığını bildirdi.
*Saat 00.32 Tüm Personel cep telefonlarına internet uygulaması ile "DERHAL GÖREVİNİZİN BAŞINA DÖNÜNÜZ EMİR KOMUTA İÇERİSİNDE EMİRLERE RİAYET EDİNİZ" mesajı gönderildi
*Saat 00.40 İl Emniyet Müdürü Faruk bey işbirliği yapmamakta davete icabet etmemekte telefonlara cevap vermemekte olduğundan Tug.K.lığına getirilmesi için çalışma devam etmektedir. (Kur.Bşk. bildirdi).
*Saat 00.47 05073783939 numaralı telefondan İl Emn. Müd ile görüşülmeye çalışılmıştır. Telefon açan şahsın İl Em.Md ile ilgili olarak ben görevimin başındayım size kolay gelsin dediği belirtilmiştir (Kur.Bşk bildirdi).
*Saat 01.02 Belediye ses yayın sisteminden anons yapılarak sokağa çıkma yasağı ilan edildiği vatandaşlara ilan edilmiştir.
*Saat 01.10 01.02'de yapılan anons tekrarlandı
*Saat 01.15 Tb. K.larına sokağa çıkma yasağı ilan edildiği sokaklarda sivil hareketliliğe izin verilmeyeceği bildirildi (Kur. Bşk. Emri ile).
*Saat 01.20 ...K. Bnb ... Digor pazarının köşesindeki camiden halka sokağa çıkın çağrısı yapıldığını bildirdi.
*Saat 03.00 P.Bnb ...'ın polis tarafından alıkonulduğu bilgisi alındı. P.Yb ... ...'ın polis tarafından alındığı bilgisi alındı.
*Saat 03.25 Kalabalık içerisinde araçla durulmayacaktır. Hareket halinde olunacak vatandaşın can güvenliği kendi sorumluluğundadır.
*Saat 03.27 Yaya olarak açıkta bulunulmayacak vatandaşın müdahalesine izin verilmeyecek silah kullanma yetkileri çerçevesinde silah kullanılabilecek mesajlar personele cep telefonuna sms olarak gönderildi.
*Saat 04.21 Kur.Bşk emri ile toplu mesaj uygulamasından tanklar ve zırhlı araçlar valilik çevresindeki kavşakları kontrol altına alacaktır şeklinde mesaj gönderildi.
*Saat 04.38 İsmet Paşa Bulvarı üzerindeki kavşaklar Valilik etrafındaki kavşaklar Şehit ... Bey Caddesindeki üzerindeki kavşaklar kontrol altına alınacak şehir dışından bu bölgelere yaklaşma engellenecektir. Bu kapsamda 1. Mknz Tb. Şehit ... bey caddesi 2.Mknz Tb. İsmet İnönü Caddesi Tnk Tb GK Cumhuriyet Caddesi ve 1 ve 2 Tb sorumluluğundaki ara kavşakları takviye edecektir mesajı personele atılmıştır.
*Saat 05.00 Tug. K. emri ve Kur. Bşk direktifi ile KKP Kışla içtima alanında personelin tamamı toplandı Kur. Bşk emri ile silah dolu olan erbaş ve erler nizamiye (2 nolu nizamiye) önünde görevlendirildi ve havaya ateş açıldı.
*Saat 12.00 Emn. Md yetkililerince Tug. K ve Kur. Bşk gözaltına alındı.
*Saat 14.50 Tb. K.larına ve vekillerine 9.Kor.K emri ile izinlerin iptal olduğu ve izinde olanların en seri vasıta ile katılmaları emri telefonla ve EYS'den bildirildi" kayıtlarına yer verildiğinin kabul edildiği olayda;
II) Sanıkların eylemleri ile hukuki durumlarının değerlendirilmesine gelince;
A)Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... haklarında verilen hükümler ile ilgili olarak;
aa)Sanıklar ... ve ... haklarında ... vekilinin, Anayasal Düzeni Ortadan Kaldırmaya Teşebbüs Etme ve Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya ve görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme suçlarından, T.C. ... vekilinin ise Anayasal Düzeni Ortadan Kaldırmaya Teşebbüs Etme ve Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme suçlarından kurulan beraat hükümlerine yönelik,
bb)Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... haklarında Anayasal Düzeni Ortadan Kaldırmaya Teşebbüs(TCK madde 309), Türkiye Büyük Millet Meclisini Ortadan Kaldırmaya veya Görevini Yapmasını Engellemeye Teşebbüs(TCK madde 311) ve Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini Ortadan Kaldırmaya veya Görevini Yapmasını Engellemeye Teşebbüs (TCK madde 312) suçlarından açılan davalarla ilgili olarak eylemlerin bütün halinde (TCK 44.maddesi delaletiyle) Anayasal Düzeni Ortadan Kaldırmaya Teşebbüs Etme suçunu oluşturacağı gerekçesiyle Anayasal Düzeni Ortadan Kaldırmaya Teşebbüs Etme suçlarından kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz taleplerinin incelenmesinde;
Sanık ...’in olay gecesi 14. Mekanize Piyade Tugayı 2. Mekanize Piyade Tabur Komutanlığı'nda bölük komutanı olarak Yüzbaşı rütbesinde görev yaptığı, saat 22:30 sıralarında Yüzbaşı ...'ın, sanığı arayarak “alarm verildi biz kışlaya gidiyoruz sizi de alalım mı” dediği, ardından binbaşı ...’nun da sanığı telefon ile arayarak “alarm verildi hemen kışlaya gel” dediği, bunun üzerine sanığın ... ile birlikte kışlaya geçtikleri, odada bulunduğu esnada Astsubay ... ve tanık ...’den İstanbul Boğaz köprüsünün bir takım askerler tarafından kesildiğini öğrendiği, ardından kendisinin de televizyona baktığı, bir süre sonra üsteğmen ...’ın sanığa “binbaşı ... emniyet müdürlüğünün emniyetini almamız emrini verdi” dediği, sanığın da cevaben “ben emniyet müdürlüğünün emniyetini almayacağım oraya gitmeyeceğim, emniyet müdürlüğünün emniyetini alırsam namlular nereyi gösterecek?” diye sorduğu, sanık ...'ın “bilmiyorum” diye cevap verdiği, ardından sanığın Astsubay ...’in odasına gittiği ve burada televizyondan darbe girişimi olduğunu öğrendiği, bunun üzerine emirlerin aksine sanığın olay gecesi bölüğündeki askerleri ve araçları kışla dışına çıkarmadığı, gelen emirlere karşı tavır takındığı, dışarıdaki durumu kontrol etmek için dosyadan tefrik edilen sanıklardan ... ile birlikte sivil olarak dışarı çıktıkları, ancak sanığın herhangi bir eyleme karışmadan tekrar kışlasına döndüğü,
Sanık ...’in olay gecesi 14. Mekanize Piyade Tugayı 2. Mekanize Piyade Tabur Komutanlığı'nda Asteğmen olarak görev yaptığı, kışlada alarm haberini alması üzerine sanığın ... Paşa Kışlasına gittiği, bir süre sonra Yüzbaşı ... ve Binbaşı ...’in gelerek kendisine bir er rütbesinde ZPT şoförü verdikleri ve “manganı al araca bindir bu tarafa gel” dendiği, sanığın da ellerinde G3 tüfekler ve üzerilerinde hücum yeleği ile hazır vaziyette olan 9 askeri aldığı, GZPT’ye bindikleri ve aldığı emir üzerine ... Kışlası KTM (kabul toplama merkezi) önüne gittikleri, KTM önünde bulunan mevziye GZPT’yi yerleştirdikleri, hoparlörlerden “Türk Silahlı Kuvvetleri ülke yönetimine el koymuştur, sokağa çıkma yasağı başlamıştır” şeklinde anons edildiğini duyması üzerine cep telefonu ile İstanbul ve Bursa’da yaşayan arkadaşlarını aradığı, emrinde bulunan 10 askere “İstanbul'da köprüleri askerler kapatmış, darbe oluyor, bu olayların bizimle alakası, bizi ilgilendiren bir konu değil, aracın kapaklarını kapatın içinden çıkmayın” diye emir verdiği, saat 02.30 sıralarında askerlerinin yanına girdiği, araç içinde uyumaya başladığı, saat:06.30-07.30 saatlerine kadar araçtan çıkmadan bekledikleri, başkaca herhangi bir harekette bulunmadığı,
Sanık ...’ın olay gecesi 14. Mekanize Piyade Tugayı 1. Mekanize Piyade Tabur Komutanlığı'nda Tabur komutan vekili olarak Binbaşı rütbesinde, sanık ...’ın aynı taburda Üsteğmen rütbesinde görev yaptıkları, Tabur komutanı Piyade Yarbay ...’nun sanıklar ve diğer askerlere il emniyet müdürlüğü ve çevik kuvvet müdürlüğü bölgesinde konuşlanma görevi verdiği, bu bölgelere herhangi bir aracın alınmaması talimatını da verdiği, sanıklar ve beraberlerindeki personele 2 ZMA ve 2 Mercedes Unimog araç ile çevik kuvvet müdürlüğünün bulunduğu yere gitme emri verdiği, sanıkların sorumlu olduğu ekip ile kışla dışına çıkarak saat 00.15 sıralarında çevik kuvvet müdürlüğünün önüne gelip çevik kuvvete çıkan yolları iki taraftan keserek araç ve sivil girişini kapattırdığı, çevik kuvvetin önüne kalabalık gruplar halinde araçlarla ve yaya olarak gelen vatandaşların sanıklar ve diğer askerlere hitaben “en büyük asker bizim asker, asker kışlaya “ şeklinde sloganlar attığı, tepkilerin artması üzerine sanıklar ve emrindeki bütün personelin kışlaya dönmek üzere dönüş yoluna girdikleri,
Sanık ...’ün olay gecesi 14. Mekanize Piyade Tugayı 2. Mekanize Piyade Tabur Komutanlığı'nda Astsubay olarak görev yaptığı, olay gecesi Yüzbaşı ...'in sanığa “Evrim, hemen giyin mühimmat almaya gideceğiz!” dediği, daha sonra cephaneliğe giderek g3 ve uçaksavar mühimmatı aldıkları, cephanelikten aldıkları mühimmatları kışla dışına çıkmak için hazır olan GZPT araçlarına dağıttıkları, akabinde Mersedes Ünimog araç ile kışladan çıkarak saat 00.30 civarı Valilik binasının yanına giderek ...'in emri ile tek tek valilik çevresindeki araçlara aldıkları mühimmatları dağıttıkları, daha sonra da komutanları tarafından kışlaya dönme kararı alınması üzerine kışlaya doğru dönüşe geçtikleri, saat: 02.40 sıralarında ... Paşa Kışlası Lojman nizamiyesinden giriş yaptığı,
Sanık ...’ın olay gecesi 14. Mekanize Piyade Tugayı 2. Mekanize Piyade Tabur Komutanlığı'nda Bölük komutanı olarak Yüzbaşı rütbesinde görev yaptığı, Tabur komutan Vekili Binbaşı ...’in sanığa KOKTOD teşkilatında dört adet GZPT hazırlamasını söylediği, bunun üzerine sanığın bu düzende personeli topladığı, 4 tane GZPT hazırlamalarını söylediği, GZPT'lerin araç komutanlarını ve araç içi manga komutanlarını belirlediği, saat: 23.50 sıralarında Kışladan çıkış yapılarak Valilik önüne gelindiği, valilik önüne geldiğinde GZPT’leri çeşitli yerlere konuşlandırdığı, bu sırada Mercedes bir kamyonla yanlarına gelen askerlerin mühimmat getirdiği, mühimmatları GZPT'lere dağıttıkları, bir süre sonra halkın gelerek sloganlarla tepki gösterdikleri, daha sonra emri altında bulunan araç komutanlarına halka zarar vermeden güvenli bir şekilde kışlaya dönmeleri talimatını verdiği, sonrasında kışlaya giriş yaparak araçları garaja çektikleri,
Sanık ...’in olay gecesi 14. Mekanize Piyade Tugayı 1. Mekanize Piyade Tabur Komutanlığı'nda bölük komutanı olarak Üsteğmen rütbesinde görev yaptığı, Tabur Komutanı Yarbay ...'nun sanık ve diğer askerlere il emniyet müdürlüğü çevresinde konuşlanma görevi verdiği, sanığın Yarbay ...'nun Land aracında olacak şekilde 2 adet Mercedes Unimog personel taşıyıcı ve 2 adet ZMA eşliğinde kışla dışına çıkarak emniyet müdürlüğü binası önüne saat 00.00 civarı vardığı, emniyet müdürlüğü önünde polisin TOMA'lar ile yolu kapattığı ve vatandaşların emniyet müdürlüğü önünde toplandığı, Kars Emniyet Müdürlüğü önünde toplanan bazı vatandaşların askerleri görünce slogan attıkları, olay yerine gelen bir komiserin Yarbay ...'na emniyet binası önünde niye bulunduklarını sorduğu, Yarbay ...'nun cevaben emniyet müdürünü misafir edeceklerini söylediği, bunun üzerine Komiserin "İl Emniyet Müdürünün hiçbir yere gitmeyeceğini" söylediği, akabinde ...' nun polisler tarafından gözaltına alınarak emniyet müdürlüğüne götürüldüğü, akabinde sanığın komutası altında bulunan askerlerini toparlayıp kışlaya dönmek üzere saat 02.00 civarı yola çıktığı,
Sanık ...’nun olay gecesi 14. Mekanize Piyade Tugayı 2. Mekanize Piyade Tabur Komutanlığı'nda Binbaşı olarak görev yaptığı, 15.07.2016 günü ... Paşa Kışlası Kışla Nöbetçi Amiri olarak görevli iken Kurmay Başkanı Yarbay ... ...’ın sanığı cep telefonundan arayıp KOKTOD (Kolluk kuvvetlerini toplumsal olaylarda destekleme planı) planındaki yerinin neresi olduğunu sorduğu, sanığın Valilik bölgesi olduğunu söylediği, taburun KOKTOD kuruluşuna geçirilip, bir unsuru Valilik bölgesine, bir unsuru da Çevik Kuvvet Bölgesine gönderilmesini emrettiği, Çevik Kuvvet Bölgesi’ne unsur gönderme talimatını Yarbay ...’nun verdiğini söylediği, sanığın Binbaşı ...’e ... ...'ın talimatını ilettiği, ...’in, sanığa çevik kuvvet bölgesinde bulunan unsurların başında bulunması yönünde emir verdiği, sanığın 4 zırhlı araç ile birlikte kışladan çıktığı, sanığın land araç içinde olduğu, yanında üsteğmen sanık ...’ın bulunduğu, kışladan konvoy halinde çıkış yaparak çevik kuvvet binası önüne geldikleri, çavuş ...'un beyanından anlaşılacağı üzere; kışladan çıkarken sanık ...'ın sanığa “komutanım biz şimdi istediğimiz her şeye el koyabilir miyiz” diye gülerek sorduğu, sanığın da cevaben “Keşke şimdi önümüze bir Ferrari çıksa” dediği, sanığın araçları kavşaklara yerleştirdiği, araç komutanlarına bulundukları yerlerde yolu kapatma ve araç ve yaya trafiğine geçiş vermemeleri talimatını verdiği, bir süre sonra halkın toplanarak tepki göstermeye başladığı, daha sonra da kışlaya dönmek üzere yola çıktıkları,
Sanık ...’in olay gecesi 14. Mekanize Piyade Tugayı 2. Mekanize Piyade Tabur Komutanlığı'nda bölük komutanı olarak Yüzbaşı rütbesinde görev yaptığı, tabur komutan vekili ...'in sanığa KOKTOD düzenine geçildiğini belirterek "cephanelikten piyade tüfeği, MG3 ve uçaksavar mühimmatı getirin” şeklinde mühimmat alması emrini verdiği, cephaneliğe geldiklerinde ...'e uçak savar mühimmatından toplam 48 sandık olarak 9600 adet g3 mermisinden 20.000 adet mühimmatın araca yüklenmesi talimatını verdiği, daha sonra mühimmatın bir kısmını kışladaki araçlara verdikleri ve kalanını da Valilik binası çevresindeki araçlara dağıttıkları, bir süre sonra çevredeki vatandaşların görevli askeri personele tepki gösterdiklerini gördüğü, ...'e "personeli toplayın, araç bölgesinde bulunsunlar, kışlaya döneceğiz" emrini verdiği, saat:02:40 sıralarında ... Paşa Kışlası Lojman nizamiyesinden giriş yaptıkları olaylar ile ilgili olarak;
Suç tarihinde örgütsel irtibatları tespit edilemeyen, üstleri tarafından verilen kanuna aykırı emirleri yerine getirmeyen, kışla dışına bu emirler doğrultusunda çıkmayan sanıklar ... ve ...’in, örgütsel organizasyon içinde yer alarak darbe girişiminden haberdar olduklarına, darbe teşebbüsünü planlama ve karar aşamasına katıldıklarına, suçun kanuni tanımında öngörülen cebir ve şiddet içeren icrai hareket niteliğinde ya da zarar tehlikesi bakımından illi değer taşıyan bir eylem gerçekleştirdiklerine dair delil olmamasına yönelik kabul ve değerlendirmede isabetsizlik görülmemiştir.
Keza diğer sanıklar bakımından, derece mahkemelerince sübutu kabul edilen olayın, Devletin Anayasal düzenini cebir ve şiddet kullanarak değiştirmek amacıyla, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarınca, işgal ettikleri kamu görevinin verdiği yetkiye istinaden tasarruf etme imkânını haiz bulundukları devlete ait silah ve mühimmatı kullanarak gerçekleştirilen bir silahlı darbe teşebbüsü olduğunda ve bu kalkışmaya iştirak edenlerin eylemlerinin, 5237 sayılı TCK'nın 309, 311 ve 312. maddelerinde düzenlenen suçları oluşturacağında kuşku yoktur. Ancak aynı hukuki değerleri koruyan ve kapsamı itibariyle eylemlerin haksızlık muhtevasını tamamen ortadan kaldıran Anayasayı ihlal suçunun (TCK'nın 309. md.) tüm unsurlarıyla gerçekleştiği somut olayda sanıkların ayrıca, Türk Ceza Kanununun 311. ve 312. maddelerinde düzenlenen suçlardan ve keza aralarında geçitli /müterakki suç ilişkisi nedeniyle aynı Kanunun 314. maddesinde yer alan silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan cezalandırılmaları imkânı bulunmadığından,
Somut darbe teşebbüsü, TCK'nın 309. maddesinde sayılan amaçlara matuf zarar tehlikesi doğuran vahim eylemler vasfını aşarak, anayasal düzeni doğrudan ortadan kaldırma neticesine yönelmiş, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden istifade edilerek planlanıp uygulanmış, neticesi ve başarısı eşzamanlı, senkronize hareketlere bağlı hukuki anlamda tek bir fiil olarak ortaya çıktığından örgütsel koordinasyon veya iştirak iradesi gereğince ve iş bölümü doğrultusunda bulunduğu mahal ve konumuna uygun, amaca hizmet eden ve katkı sunan icrai (ya da garantör olunan hallerde ihmali) harekette bulunan sanıklar ..., ..., ... ve ... ‘in, icra aşamasına geçerek amaç suç yönünden somutlaştığında ve elverişliliğinde tartışma bulunmayan bu fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurdukları gözetilerek TCK'nın 37. maddesi kapsamında "doğrudan fail" olduklarının, öte yandan örgütsel bağı kesin olarak ortaya konamayan sanıklar ..., ... ve ...’in, icra hareketlerinden önce örgütsel organizasyon içinde yer alarak darbe girişiminden haberdar olduklarının, suç işleme karar ve iradesine katıldıklarının kanıtlanamamış olmasına, elverişli nitelikteki icra hareketlerine katkı sunmakla birlikte, özellikle mahallerinde kabullendikleri (darbecilere destek) görevin, amaç suça sundukları katkının tek başına vahamet arz etmediği gibi fiilin işlenişi üzerinde müşterek hakimiyet kurduklarından da bahsedilemeyeceğinin anlaşılmasına nazaran, zarar tehlikesi bakımından illi bir değer taşıdığında kuşku bulunmayan eylemlerinin, işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak (TCK madde 39/2-c) suretiyle Anayasayı ihlal suçuna yardım etmek kapsamında kaldığının bilgi düzeyleri, gördükleri eğitim, yaşları, rütbe ve görevleri, içinde bulundukları sosyal ve kültürel çevre koşulları gibi kriterler çerçevesinde yapılan ex ante değerlendirme itibariyle, mevcut irade ve bilgilerini, eylemin haksızlığını algılama, davranışlarını bu algılama doğrultusunda yönlendirme ve böylece haksızlığı tercih etmeme bakımından kendilerinden beklenebilen tercih ve tutum noktasında kullanmadıklarına, bu nedenle bir hukuka uygunluk sebebi olarak “Yetkili amir tarafından verilen ve yerine getirilmesi görev gereği zorunlu olan, hizmete ilişkin emrin ifasının (TCK madde 24) maddi şartlarında kaçınılmaz bir yanılgıya düştüklerinin kabulüne imkan bulunmadığından TCK'nın 30. maddesinin de tatbik şartlarının oluşmadığının tespit ve takdirinde de bir isabetsizlik görülmemekle,
Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz sergilendiği, özleri değiştirmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, mahkumiyet hükümleri yönünden eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tiplerine uyduğu, yaptırımların kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı, beraate ilişkin hükümler yönünden ise dosya kapsamına uygun gerekçelerin karar yerinde usulünce gösterildiği anlaşılmakla sanık ... müdafii, sanık ... müdafileri, sanıklar ..., ..., ..., ..., ... ve müdafileri, katılan kurumlar vekilleri ile BAM Cumhuriyet Savcısı’nın temyiz dilekçelerinde ileri sürdükleri nedenler yerinde görülmediğinden CMK’nın 302/1. maddesi gereğince temyiz davalarının esastan reddiyle mahkumiyet ve beraate ilişkin hükümlerin ONANMASINA,
B)Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... haklarında tesis edilen hükümlerle ilgili olarak;
a) Sanık ... yönünden;
Üsteğmen rütbesiyle 14. Mekanize Piyade Tugayı 2. Mekanize Piyade Tabur Komutanlığı'nda Havan Takım Bölük Komutanı olarak görev yapmakta iken ayrıntısı ilgili bölümde anlatılan kalkışma olayında acil durum sebebiyle kışlaya çağrılmasından sonra Tabur Komutanı Yarbay ...'nun talimatı doğrultusunda beraberindeki askerlerle birlikte zırhlı araçlar ile kışla dışına çıkarak saat 00:15 civarı çevik kuvvet müdürlüğü önüne gittikleri, çevik kuvvete çıkan yolları iki taraftan kesip araç ve sivil girişine kapattıkları, daha sonra halkın toplanmaya başladığı, halkın; "bizi mi vuracaksınız, polis asker kardeştir, kışlanıza dönün, bu oyunlara gelmeyin" deyip karşı koymalarını müteakip komutanlar tarafından kışlaya dönüleceğinin bildirilmesi üzerine saat 03:00 civarında kışlaya doğru yola çıktıklarının anlaşılması karşısında,
Somut darbe teşebbüsü, TCK'nın 309. maddesinde sayılan amaçlara matuf zarar tehlikesi doğuran vahim eylemler vasfını aşarak, anayasal düzeni doğrudan ortadan kaldırma neticesine yönelmiş, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden istifade edilerek planlanıp uygulanmış, neticesi ve başarısı eşzamanlı, senkronize hareketlere bağlı hukuki anlamda tek bir fiil olarak ortaya çıktığından örgütsel koordinasyon veya iştirak iradesi gereğince ve iş bölümü doğrultusunda bulunduğu mahal ve konumuna uygun, amaca hizmet eden ve katkı sunan icrai harekette bulunan sanığın icra aşamasına geçerek amaç suç yönünden somutlaştığında ve elverişliliğinde tartışma bulunmayan bu fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurduğu gözetilerek TCK'nın 37. maddesi kapsamında "doğrudan fail" olduğunun, bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, yaşı, rütbe ve görevleri, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre koşulları gibi kriterler çerçevesinde yapılan ex ante değerlendirme itibariyle, mevcut irade ve bilgisini, eylemin haksızlığını algılama, davranışlarını bu algılama doğrultusunda yönlendirme ve böylece haksızlığı tercih etmeme bakımından kendisinden beklenebilen tercih ve tutum noktasında kullanmadığına, bu nedenle bir hukuka uygunluk sebebi olarak “Yetkili amir tarafından verilen ve yerine getirilmesi görev gereği zorunlu olan, hizmete ilişkin emrin ifasının (TCK madde 24) maddi şartlarında kaçınılmaz bir yanılgıya düştüğünün kabulüne imkan bulunmadığından TCK'nın 30. maddesinin de tatbik şartlarının oluşmadığının tespit ve takdirinde de bir isabetsizlik görülmemekle,
Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz sergilendiği, özleri değiştirmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tiplerine uyduğu anlaşılmakla sair temyiz sebeplerinin reddine. Ancak;
Cezanın kişiselleştirilmesi ve ceza adaletinin tesisi vasıtası olarak düzenlenen ve TCK'nın 62. maddesinde yer alan takdiri indirim nedeninin; failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususların göz önünde bulundurulması suretiyle uygulanabileceği gözetilmeden, geçmişte adli sicil kaydı bulunmayan ve duruşma tutanaklarında hakkında olumsuz bir gözlem yer almayan sanık hakkında yetersiz ve dosya kapsamıyla da uyumlu olmayan yetersiz gerekçelerle uygulanmamasına karar verilmesi,
b) Diğer sanıklar yönünden;
Sanıklar ..., ... ve ...’nün, olay gecesi 14. Mekanize Piyade Tugayı 1. Mekanize Piyade Tabur Komutanlığı'nda Uzman Çavuş olarak, sanık ...’in 14. Mekanize Piyade Tugayı 1. Mekanize Piyade Tabur Komutanlığı'nda bölük komutanı Asteğmen olarak görev yaptıkları, acil durum sebebiyle kışlaya çağrıldıkları, Tabur Komutanı Yarbay ...'nun sanıkların da içerisinde bulunduğu askerlere hitaben "seferberlik ilan edildiğini, nefsi müdafaa olabileceğini, dipçik kullanılabileceklerini, kesinlikle şarjör takılmayacağını" söyleyerek sanıklara emniyet müdürlüğü çevresinde konuşlanma görevi verdiği, emirleri üzerine sanıkların saat 00.00 civarı kullanmış oldukları zırhlı araçlar ile emniyet müdürlüğü önüne gittikleri, emniyet müdürlüğü önünde polisin TOMA'lar ile yolu kapattığı ve vatandaşların emniyet müdürlüğü önünde toplandığı, kalabalığın arttığı, halkın "asker kışlaya" sloganları atmaya başladığı, Yarbay ...' nun polis tarafından gözaltına alınması üzerine Üstteğmen ...' in emir komutayı devraldığını belirterek kışlaya dönülmesi yönünde emir verdiği ve sanıkların saat 03.00 civarında Çakmak Doğu Kışla' ya döndükleri,
Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ...’nın, olay gecesi 14. Mekanize Piyade Tugayı 1. Mekanize Piyade Tabur Komutanlığı'nda Uzman Çavuş olarak, sanık ...’un 14. Mekanize Piyade Tugayı 1. Mekanize Piyade Tabur Komutanlığı'nda Asteğmen olarak görev yaptıkları, acil durum sebebiyle kışlaya çağrıldıkları, Tabur Komutanı Yarbay ...'nun sanıkların da içerisinde bulunduğu askerlere hitaben "seferberlik ilan edildiğini, nefsi müdafaa olabileceğini, dipçik kullanılabileceklerini, kesinlikle şarjör takılmayacağını" söyleyerek sanıklara çevik kuvvet müdürlüğü çevresinde konuşlanma görevi verdiği, sanıkların kullanmış oldukları zırhlı araçlar ile kışla dışına çıkarak saat 00.15 civarı çevik kuvvet müdürlüğü önüne gittikleri, çevik kuvvete çıkan yolları iki taraftan keserek araç ve sivil girişini kapattıkları, daha sonra halkın toplanmaya başladığı, halkın sanıklara hitaben "bizi mi vuracaksınız, polis asker kardeştir, kışlanıza dönün, bu oyunlara gelmeyin" dediği, komutanlar tarafından kışlaya dönüleceğinin bildirilmesi üzerine sanıkların 03.00 civarı kışlaya doğru yola çıktıkları,
Sanık ..., ..., ..., ... ve ...’in, olay gecesi 14. Mekanize Piyade Tugayı 2. Mekanize Piyade Tabur Komutanlığı'nda Uzman Çavuş olarak görev yaptıkları, acil durum sebebiyle kışlaya çağrıldıkları, sanıkların Piyade Yüzbaşı ... komutasındaki 4 adet GZPT ile saat: 00.00 sıralarında Kazımpaşa Polis Merkezi arkasındaki Valilik binasının önüne geldikleri, araçların çeşitli yerlere konuşlandırıldığı ve yolları tamamen kapattıkları, daha sonra halkın bulundukları noktaya gelmeye başladığı, bir süre sonra halkın toplanarak Binbaşı ...'i alarak uzaklaştırdığı, bunun üzerine ...'ın yanına sivil bir emniyet mensubunun geldiği, halkı daha fazla tutamadıklarını, tepkinin arttığını söylediği, bunun üzerine ...'ın sanıklara askerlerini araca bindirmelerini söylediği, kışlaya doğru dört GZPT olarak harekete geçtikleri, sonrasında da kışlaya giriş yaparak araçları garaja çektikleri,
Sanık ... ve ...’nın, olay gecesi 14. Mekanize Piyade Tugayı 2. Mekanize Piyade Tabur Komutanlığı'nda Uzman Çavuş olarak görev yaptıkları, acil durum sebebiyle kışlaya çağrıldıkları, tabur komutanı vekili Piyade Binbaşı ...'in içtima aldığı, görev dağılımı sonucunda sanıkların görev yerlerinin merkez lojman nizamiye civarı olduğu, mühimmatsız şekilde araçlara bindikleri, daha sonra 14. Mekanize Piyade Tugayı’nın 2. Nolu nizamiyesinden girerek saat 00.40 civarı lojman nizamiyesine giriş yaptıkları, askerleri araçtan indirerek lojman nizamiyesinin önünde muhtelif yerlere konuşlandırdıkları, bu sırada askeri Land Rover araçla yoldan geçen içinde bir yarbay'ın kendilerine aracı nizamiyenin dış kısmına girişi kapatacak şekilde çekmesini söylediği, aracı yarbayın söylediği yere ve istediği şekilde çektikleri, Daha sonra Köşem Gözde restoran önünde bulunan sanık Çavuş ...’in komuta ettiği aracın çevresinde kalabalık vatandaş grubunun olduğunu gördükleri, vatandaşların “siz bizim kardeşimizsiniz yanlış yoldasınız kışlanıza geri dönün” şeklinde sözlerini duydukları, bu sırada belediye ve cami hoparlörlerinden yapılan sıkıyönetim ilanına ilişkin anonsları duydukları, bunun üzerine zırhlı aracı lojman nizamiyesine çektikleri, bir süre daha personel ile birlikte lojman nizamiyesinde bekledikleri sonrasında da araç ve personel ile kışlaya döndükleri,
Sanık ... ve ...’ın, olay gecesi 14. Mekanize Piyade Tugayı 2. Mekanize Piyade Tabur Komutanlığı'nda Uzman Çavuş olarak görev yaptıkları, saat 23.00 sıralarında kışlada alarm olduğu bilgisini alarak kışlaya gittikleri, Mercedes Ümimog sürücüsü olan ...'ın garaja gelerek Mercedes Ünimog'un içine 8 tane asker ve Nurullah’ın da binmesi gerektiğini söylediği, daha sonra cephaneliğe giderek g3 ve uçaksavar mühimmatı aldıkları, cephanelikten aldıkları mühimmatları kışla dışına çıkmak için hazır olan GZPT araçlarına dağıttıkları, akabinde verilen emir üzerine Mersedes Ünimog araç ile kışladan çıkarak saat 00.30 civarı Valilik binasının yanına konuşlandıkları, Yüzbaşı ...'in emri ile tek tek valilik çevresindeki araçlara aldıkları mühimmatları dağıttıkları, sonra vatandaşların tepki sloganları atmaya başladıkları, sloganların ve kalabalığın çoğalması üzerine komutanları tarafından kışlaya dönme kararı alındığı ve kışlaya doğru dönüşe geçtikleri anlaşılan olayda;
Somut darbe teşebbüsüne iştirak edenlerin eylemlerinin, 5237 sayılı TCK'nın 309, 311 ve 312. maddelerinde düzenlenen suçları oluşturacağında kuşku bulunmamakla birlikte aynı hukuki değerleri koruyan ve kapsamı itibariyle eylemlerin haksızlık muhtevasını tamamen ortadan kaldıran Anayasayı ihlal suçunun (TCK'nın 309. md.) tüm unsurlarıyla gerçekleştiği somut olayda 5237 sayılı TCK'nın 44.maddesi gereğince sanıkların ayrıca, Türk Ceza Kanununun 311. ve 312. maddelerinde düzenlenen suçlardan cezalandırılmaları imkânı bulunmadığı da nazara alınarak;
Sanık ... ile ilgili olarak, verilen talimat üzerine çevik kuvvet müdürlüğü çevresindeki yolları kontrol altına aldıkları esnada içlerinde sarhoşların da bulunduğu bir grup vatandaşın, silahlarını almak amacıyla meydana getirdiği izdiham anında silahını vermemek için havaya ateş ettiğine dair savunması da araştırıldıktan sonra sanıkların, işledikleri fiilin bir haksızlık teşkil ettiğini bilmesine rağmen, esasen hukuk düzeninde kabul edilmeyen “konusu suç teşkil eden emrin ifası” nın, askeri hiyararşi içinde mutlak itaat ve emrin muhtevasını sorgulayamama ilkelerinin sonucu olarak bağlayıcı olduğu hususunda kaçınılmaz bir yanılgıya düşüp düşmedikleri; olağan dönemlerde de aranan, failin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, yaşı, rütbe ve görevi, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre koşulları gibi kriterlerin, siyasi tarihi itibariyle darbe geleneğinin demokrasi kültüründen daha baskın olduğu ülkede suç tarihi itibariyle yaşanan kalkışmanın olağanüstü şartları nazara alınarak değerlendirilmesi, mevcut irade ve bilgilerini, eylemin haksızlığını algılama, davranışlarını bu algılama doğrultusunda yönlendirme ve böylece haksızlığı tercih etmeme bakımından kendilerinden beklenebilen tercih ve tutum noktasında kullanıp kullanmadıkları ex ante bir değerlendirmeye tabi tutulduğunda hukuka uygunluk nedenlerinin varlığında kaçınılmaz bir yanılgıya düştüklerinin kabul edilmesi gerekmekle, kaçınılmaz izin yanılgısı kusuru tamamen ortadan kaldıracağından TCK m. 30/4 maddesi delaletiyle, 5271 sayılı CMK'nın 223/3-d maddesi gereğince ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,
Sanık ... hakkında ayrıca müsnet suçlar için kanunda öngörülen cezanın nev ve miktarına göre 5271 sayılı CMK’nın 150/3 maddesi gereğince zorunlu olan müdafiin yokluğunda yargılamanın yapılıp hükme bağlanması suretiyle aynı yasanın 188/1 maddesine muhalefet edilmesi,
Bozmayı gerektirmiş olup, sanıklar ve müdafileri, katılanlar vekilleri ile bölge adliye mahkemesi Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin CMK'nın 302/2. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 28.02.2019 tarihinde yürürlüğe giren 20.02.2019 tarih ve 7165 sayılı Kanunun 8. maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanunun 304. maddesi uyarınca dosyanın Kars 2. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin bilgi için Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 23.06.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.