Taraflar arasında birleştirilerek görülen davada;
Davacı, miras bırakan babası D. A."un mirastan mal kaçırmak amacıyla 466 parsel sayılı taşınmazını kendisinden evvel vefat eden oğlu ."ye, 648 parsel sayılı taşınmazını Z."nin de oğlu olan davalı torunu D."a ölünceye kadar bakım akti ile muvazaalı olarak temlik ettiğini, 516 parsel sayılı taşınmazını ise, Ortaca Noterliğinin 03.09.1998 tarihli düzenleme şeklinde vasiyetnamesi ile davalı eşi Medine"ye bıraktığını, murisin okuma yazma bilmediği halde, biliyormuş gibi işlem yapıldığı için vasiyetname ve temliklerin geçersiz olduğunu ileri sürerek, temlike konu işlemlerin iptali ile miras payı oranında tescile mümkün olmadığı takdirde tenkise karar verilmesini istemiş, birleşen dosyadan davacı Medine; murisin 516 parsel sayılı taşınmazı vasiyet yolu ile kendisine bıraktığı halde vasiyetin gereğinin yerine getirilmediğini ileri sürerek, tapu iptal ve tescile karar verilmesini talep etmiştir.
Davalılar, iddiaların doğru olmadığını belirterek, davanın reddini savunmuşlardır.
Mahkemece, vasiyetnamenin geçersiz olduğunun ispat edilemediği, ölünceye kadar bakım akti karşılığı verilen taşınmazların temlikinin ivazlı olduğu gerekçesi ile 516 parsel yönünden tenkis isteği ile birleşen dosyadan açılan davanın kabulüne, diğer parseller yönünden davanın reddine karar verilmiştir.
Karar, davacı vekili ile birleşen dosyadan davacı vekili tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, davacı vekilinin duruşma isteği dava değeri yönünden reddedilip, gereği görüşülüp, düşünüldü.
Dava, tapu iptali ve tescil, mümkün olmadığı takdirde tenkis, birleşen dava, vasiyetnamenin tenfizi isteğine ilişkindir.
Mahkemece, tapu iptal ve tescil isteğinin reddine, tenkis isteğinin kısmen kabulüne, birleşen dosyadan tenfiz isteğinin ise kabulüne karar verilmiştir.
Dosya içeriğinden ve toplanan delillerden; miras bırakan D.A.un 466 parsel sayılı taşınmazını 23.03.1995 tarihinde oğlu Z."ye, 648 parsel sayılı taşınmazını 23.03.1995 tarihinde Z."nin de oğlu olan davalı torunu D."a ölünceye kadar bakım akti ile devrettiği, 516 sayılı parselini ise 03.09.1998 tarihli düzenleme şeklinde vasiyetname ile birleşen dosyadan davacı eşi M.ye bıraktığı, oğlu Z."nin kendisinden evvel 14.02.2000 tarihinde ölmesi üzerine murisin Köyceğiz Asliye Hukuk Mahkemesi"nin 2000/160 Esas, 2002/223 Karar sayılı dosyasından, Z."nin ölümü ile bakım borcunu yerine getiremediği gerekçesi ile 466 parsel sayılı taşınmazla ilgili olarak ölünceye kadar bakım aktinin iptali ile taşınmazın bedelinin tahsili istekli olarak Z.mirasçıları davalılar D., O. ve N. aleyhine açtığı davanın kabul edilerek, dereceattan geçmek suretiyle kesinleştiği ve murisin ilamı icraya koyarak hüküm altına alınan bedeli tahsil ettiği, davacının; anılan temliklerin mirastan mal kaçırmak amaçlı ve muvazaalı yapıldığını, öte yandan miras bırakanın okuma yazma bilmediği halde çekişme konusu taşınmazların temlikleri ve vasiyetnamenin düzenlenmesi sırasında biliyormuş gibi işlem yapılması sebebi ile vasiyetname ve temliklerin geçersiz olduğunu ileri sürerek, temlike konu işlemlerin iptali ile miras payı oranında tescile, mümkün olmadığı takdirde tenkise karar verilmesi istekli eldeki davayı açtığı, birleşen dosyada davacı Medine ise, 516 parsel sayılı taşınmazı vasiyet yolu ile kendisine bıraktığı halde vasiyetin gereğinin yerine getirilmediğini ileri sürerek çekişme konusu vasiyetnamenin tenfizini talep ettiği, miras bırakan Durali Akkurt"un 1919 doğumlu olup, 02.07.2004 tarihinde öldüğü, geride mirasçı olarak, davacı kızı, birleşen dosyadan davacı eşi, dava dışı 2 çocuğu ile davalı torunları D. ve O.ın kaldığı anlaşılmaktadır.
Hemen belirtilmelidir ki, çekişme konusu taşınmazlardan 516 nolu parselin ölüme bağlı tasarrufla davacı M."ye kazandırıldığı gözetilerek, anılan bu işlemin bağış niteliğinde olduğu ve olayda 01.04.1974 tarih, 1/2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararının uygulama yerinin bulunmadığı saptanarak, bu parsel yönünden tenkisine karar verilmiş olmasında, öte yandan; çekişme konusu temlikler ile vasiyetnamenin geçerli olduğu, dava konusu 466 ve 648 parsellerin temliklerinin bakım karşılığı olup, muvazaa ile illetli olmadığı ve tenkisin koşullarının da oluşmadığı belirlenmek ve benimsenmek suretiyle bu parseller yönünden de taleplerin reddine karar verilmiş olmasında bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Davacıların bu yönlere değinen temyiz itirazları yerinde değildir. Reddine.
Davacı vekilinin öteki temyiz itirazlarına gelince;
Bilindiği üzere; tenkis (indirim) davası, miras bırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırmaların (tebberru) yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu (inşai) davalardandır. Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul;miras bırakanın ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır. Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi ise kazandırma konusu tereke ile kazandırma (temlik ) dışı terekenin tümü ile bilinmesiyle mümkündür. Tereke miras bırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu mameleki kıymetler ile, iadeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Bunlar terekenin aktifini oluşturur. Miras bırakanın borçları, bakmakla yükümlü olduğu kişilerin üç aylık iaşe, terekenin defterinin tutulması, mühürlenmesi, cenaze masrafları gibi giderler de pasifidir. Aktiften belirtilen borçların indirilmesi net terekeyi oluşturur. Tereke bu şekilde tesbit edildikten sonra mirasın açıldığı tarihteki fiyatlara göre değerlendirilmesi yapılarak parasal olarak miktarının tesbiti gerekir. (MK.565) Miras bırakanın Medeni Kanunun 564. maddesinde belirlenen saklı paya tecavüz edip etmediği bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır. Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde, saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif (nesnel) ve subjektif (öznel) unsurlar dikkate alınarak belilenmelidir. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedeleme kastının varlığından söz edilemez.
Mutlak olarak tenkise tabi tasarruflarda (ölüme bağlı tasarruflar veya Medeni Kanunun 565. maddesinin 1, 2 ve 3 bentlerinde gösterilenler) veya saklı payın ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken Medeni Kanunun 570. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek davalı mahfuz hisseli mirascılardan ise aynı kanunun 561. maddesinde yer alan mahfuz hisseden fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları dikkate almak gerekir. Bu işlem sırasında dava edilmeyen kişi veya tasarrufların tenkisi gerekeceği sonucu çıkarsa davacının onlardaki hakkını dava etmemesinin davalıyı etkilemeyeceği ve birden çok kişiye yapılan teberru tenkise tabi olursa 563. maddede yer alan, alınanla mütenasip sorumluluk kuralı gözetilmelidir.
Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (SABİT TENKİS ORANI) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olamayacağı (MK.564) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir.
Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 564. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan, davalının tercih hakkı doğmadan davalıya tercih hakkının kullandırılması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz. O zaman davalıdan tercihi sorulmak ve 11.11.1994 günlü 4/4 sayılı içtihadı birleştirme kararı uyarınca sür"atle dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, tercih hakkının kullanıldığı gündeki fiatlara göre değeri belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak NAKTİN ödetilmesine karar verilmelidir.
Somut olaya gelince; murisin pasif terekesi tespit edilmeden değerlendirme yapıldığı anlaşılmaktadır.
Hal böyle olunca; yukarıda değinilen olgular, belirtilen ilkeler çerçevesinde değerlendirilme yapılarak varılacak sonuç çerçevesinde tenkis isteği hususunda bir karar verilmesi, ondan sonra birleşen dosyadan davacı Medine"nin tenfiz talebinin değerlendirilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yetinilerek yazılı olduğu üzere karar verilmesi doğru değildir.
Davacı V. İ. vekilinin temyiz itirazları açıklanan nedenlerden ötürü yerindedir. Kabulüyle, hükmün (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesine göre) 1086 sayılı HUMK."nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 08.12.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.