Taraflar arasında birleştirilerek görülen davada;
Davacı, kayden malik olduğu 654 parsel sayılı taşınmazın 520,55 m2"lik bölümüne komşu parsel maliki davalının duvar yapmak ve ağaç dikmek suretiyle müdahale ettiğini ileri sürerek, el atmanın önlenmesi ve yıkım isteminde bulunmuştur.
Davalı, davanın reddini savunarak birleşen davalarında temliken tescil ve el atmanın önlenmesi ve yıkım istemiştir.
Mahkemece, asıl davanın reddine; Birleşen temliken tescil davasının kabulüne; birleşen el atmanın önlenmesi davasının reddine karar verilmiştir.
Karar, davacı vekili tarafından süresinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 29.11.2011 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden vekili Avukat ... ile temyiz edilen vekili Avukat ...geldiler duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:
Dava, elatmanın önlenmesi, yıkım; birleşen davalar temliken tescil, el atmanın önlenmesi ve yıkım isteklerine ilişkindir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden; 654 parsel sayılı taşınmazın davacı N. A., 653 nolu parselin ise; davalı F. Ö.adına kayıtlı olduğu, öncesinde 26 ve 27 nolu parsellerin tevhidi ile oluşan 652 nolu parselin dava dışı B. Ö. ile davacı N. adlarına paylı olarak tescil edildikten sonra ifraz ve taksim sonucunda 653 nolu parselin B., 654 nolu parselinde N. adlarına tescil edildikleri ve 653 parsel sayılı taşınmazın davalı F."e 19.01.2001 tarihinde satıldığı anlaşılmaktadır.
Eldeki davada davalı (temliken tescil davacısı) ifraz krokilerinin taraf iradelerine uygun biçimde düzenlenmediği, duvar ve ağaçların tarafların haricen anlaştığı ve olması gereken ifraza göre dikildiğini savunmuş ise de, sözü edilen duvar ve ağaçların nitelikleri ve özellikleri itibarıyla yapı değeri taşımadıkları ve yıkımlarının aşırı zarar doğurmayacağı kuşkusuzdur. O halde, bu muhtesatların bulundukları alan bakımından TMK"nun 725. maddesi koşullarının oluştuğundan söz edilemez.
Binanın bulunduğu bölüme gelince, sözü edilen binanın kısmen dava dışı 28 nolu parselede taşkın olmakla birlikte hemen hemen tamamının davacı parselinde kaldığı görülmektedir. Uzman bilirkişi tarafından bakımlı ve kalıcı nitelikte betonarme bir bina olduğu ve yıkımın aşırı zarar doğracağı bildirilmiştir. Öte yandan davacı bu binayı temellüke razı olduğun da beyan etmiştir.
Bilindiği üzere, temliken tescil davasının kabulü için öncelikli koşul yapılan binanın TMK"nun 2. Maddesi anlamında iyi niyetli olarak yapılmış olmasıdır.
Somut olayda, Mahkemece bu husus açıklığa kavuşturulmuş değildir. Keza binanın yaşı, oturduğu alan ve yapılış tarihi itibarıyla ifraz öncesi mi yoksa ifraz sonrası mı yapıldığının ve yapımında 654 nolu parsel malikinin onayının olup olmadığının duraksamaya yer bırakmayacak şekilde ortaya çıkartılması da zorunludur. Ayrıca yapı malikinin iyi niyetli olduğunun kabulü halinde de imar mevzuatı açısından mevcut haliyle ifrazının mümkün olup olmadığı da belirleyici önem taşır. Dosyaya sunulan Belediye Encümen karar örneğinden ancak taraf taşınmazlarının tevhit yola terkin ve ondan sonra 3194 Sayılı Yasanın 15. Ve 16. Maddeleri gereğince ifrazın mümkün olabileceği açıklanmıştır.
Hal böyle olunca; taraf taşınmazlarının ilk tesisinden itibaren var ise tüm çap ve ifraz krokilerinin ilgili merciinden getirtilerek yeniden mahallinde uygulama yapılarak uygulama sonucu 653 nolu parsel malikinin binanın yapılması açısından iyi niyetli olup olmadığının belirlenmesi, iyi niyetli olduğunun belirlenmesi halinde ise, ifrazın mümkün olup olmadığının saptanması, temliken tescil isteğinin reddi halinde ise davacının temellüke razı olduğu yönündeki beyanının değerlendirilmesi ve hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken noksan soruşturma ile yetinelerek yazılı olduğu üzere hüküm kurulmuş olması doğru değildir.
Davacının bu yönlere ilişkin temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle hükmün açıklanan nedenlerden ötürü (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesine göre) HUMK."nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 03.12.2010 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesinin 14. maddesi gereğince gelen temyiz eden vekili için 825.00.-TL. duruşma avukatlık parasının temyiz edilenden alınmasına, 29.11.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.