Taraflar arasında görülen davada;
Davacı, kayden maliki olduğu 4420 parsel sayılı taşınmaza komşu parsel maliki davalının binasının taşkın olduğunu ileri sürerek elatmanın önlenmesi ve yıkım isteğinde bulunmuştur.
Davalı, taşınmazı binanın yapılmasından sonra satın aldığını belirtip davanın reddini savunmuş, karşı davasında ise irtifak hakkı tesisi ya da temliken tescile karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece, davalıya ait yapının kayden davacıya ait çaplı taşınmaza taşkın olduğunun keşfen saptandığı, TMK nun 725. maddesinin koşullarının oluşmadığı gerekçeleri ile asıl davanın kabulüne, karşı davanın reddine karar verilmiştir.
Karar, davalı ( karşı davacı) vekilince süresinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla duruşma günü olarak saptanan 29.11.2011 Salı günü saat 10.05 da daireye gelmeleri için taraf vekillerine tebligat yapıldığı halde gelmedikleri anlaşıldı, incelemenin dosya üzerinde yapılmasına, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra Tetkik Hakimi raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü:
Asıl dava, çaplı taşınmaza elatmanın önlenmesi ve yıkım, karşı dava ise temliken tescil isteklerine ilişkindir.
Mahkemece, asıl davanın kabulüne , karşı davanın reddine karar verilmiştir.
Dosya içeriğinden ve toplanan delillerden; ve özellikle bilirkişi raporundan çekişme konusu 4420 parsel sayılı taşınmazın davacı, komşu 4419 parsel sayılı taşınmazın ise davalı şirket adına kayıtlı olduğu, komşu parseldeki binanın krokide gösterilen bölümlerinin davacı taşınmazına taşkın yapıldığı anlaşılmaktadır.
Bilindiği üzere, çaplı taşınmaza elatmanın önlenilmesi davalarında öncelikle çap kaydının yada kayıtlarının getirtilerek tarafların tüm delilleri toplanılmalı, dosya keşfe hazır hale geldikten sonra yapılacak uygulamada çekişmeli yer ile yanların ellerinde bulunan kısımların sınırları tarafların ortak beyanlarına göre açıklığa kavuşturulmalı, gerektiğinde bu yön taşınmaz başında dinlenecek yerel bilirkişi ve tanık sözleri ile kuşkuya yer bırakmayacak biçimde saptanmalıdır. Daha sonra belirlenen bu durum gözönünde tutularak hazır bulundurulan kadastro fen memuru veya mühendisi sıfat ve yeteneğini taşıyan uzman bilirkişi veya bilirkişilere kadastro sırasında konan nirengi noktalarından, bunlar yoksa hem paftada hem arazide mevcut sabit noktalardan yararlanılarak takometrik aletlerle kadastral yöntemlere uygun biçimde ölçüm yaptırılmalı; bilirkişilerden uygulamayı yansıtan, infazı sağlamaya yeterli ve özellikle davacı tarafın taşınmazına bir tecavüzün bulunup bulunmadığını varsa miktarını açıkca gösteren kroki ve rapor alınmalıdır.
Nevar ki; mahkemece yapılan uygulama sonucunda dosyaya ibraz edilen harita mühendisinden alınan raporun açıklanan ilkelere uygun olduğunu söyleyebilme olanağı yoktur.
Hal böyle olunca, 3 kişilik harita mühendisinden oluşacak bilirkişi kurulu aracılığıyla mahallinde keşif yapılarak, sabit noktaların yukarıdaki esaslar doğrultusunda tespiti, önceki raporlar da irdelenmek suretiyle çekişme konusu taşınmaza davalının müdahalesinin bulunup bulunmadığının duraksamaya yer bırakmayacak biçimde saptanması ve hasıl olacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile hüküm kurulmuş olması doğru değildir.
Davalının (karşı davacı), temyiz itirazının kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerle (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile ) HUMK."nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 29.11.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.