Taraflar arısanda görülen davada;
Davacı, miras bırakanı C. S."in maliki olduğu 370 parsel sayılı taşınmazın vekil aracılığı ile davalı oğluna satıldığını,murisin sağır ,dilsiz, iletişim dilini bilmeyen deneyimsiz biri olduğunu, taşınmaz satmaya ihtiyacının bulunmadığını temliki işlemlerin ehliyetsizlik ve muvazaa nedeniyle geçersiz olduğunu ileri sürerek tapu iptali ve tescil isteğinde bulunmuştur.
Davalı, iddiaların yersiz olduğunu, usulüne uygun olarak bedeli karşılığı taşınmazın satın alındığını bildirip davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, miras bırakanın fiili ehliyete haiz olduğunun ve satış işleminin gerçek bir satış olduğunun belirlendiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Karar, davacı vekili tarafından süresinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 25.11.2011 Cuma günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden vekili Avukat ... ile temyiz edilen vekili Avukat .... geldiler duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:
Dava, ehliyetsizlik ve muris muvazaası hukuksal nedenlerine dayalı tapu iptali ve tescil isteğine ilişkindir.
Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden; davanın bir mirasçı tarafından açıldığı, ve dava dışı mirasçılar bulunduğu, yargılama aşamasında mahkemece, isteğin terekeye iadeye yönelik olduğundan bahisle tereke temsilcisi atanması için önel verildiği ve bu doğrultuda tereke temsilcisinin atandığı, temsilcinin 02.02.2010 tarihli oturuma katıldığı ve dilekçe ile yapılanlara muvafakat göstererek tereke lehine karar verilmesini istediği, bu tarihten sonraki oturumlara katılmadığı, davanın davacı vekili tarafından takip edilerek sonuçlandırıldığı görülmektedir.
Bilindiği üzere; Tereke adına (Türk Medeni Kanununun 640. maddesi uyarınca) temsilci atanması durumunda, davanın sürdürülmesinin onun veya vekil kıldığı avukatı huzuru ile sürdürüleceği tartışmasızdır. Tereke temsilcisinin atanması ile mirasçıların terekeyi temsil ve davayı takip yetkisi ortadan kalkmaktadır. Bu tür davaların tereke temsilcisi tarafından takip ve sonuçlandırılması asıldır. Sıfatı kalmayan tereke iştirakçisi Süleyman’ın davayı takip etmiş olması da neticeye etkili değildir.
Hal böyle olunca, tereke temsilcisinin 02.02.2010 tarihli oturumdan sonra davayı takip etmediği gözetilerek, takipsiz bırakılan sürede dikkate alındığında karar tarihinde yürürlükte olan 1086 sayılı HUMK.’nun 409. maddesi ( yeni 6100 sayılı HMK.’nun 150. maddesi) hükmü uyarınca davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi gerekirken işin esası yönünden hüküm kurulmuş olması doğru değildir.
Davacının, bu yöne değinen temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle, hükmün açıklanan nedenden ötürü (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesine göre) HUMK."nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 03.12.2010 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesinin 14. maddesi gereğince gelen temyiz eden vekili için 825.00.-TL. duruşma avukatlık parasının temyiz edilenden alınmasına, 25.11.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.