Taraflar arasında görülen davada;
Davacı, imar uygulaması sonucunda oluşan maliki olduğu 47486 ada 1 parsel sayılı taşınmaza davalı tarafça yapılanmak suretiyle müdahale edildiğini ileri sürerek, elatmanın önlenmesi ve yıkıma karar verilmesini istemiş, yargılama sırasında taleplerini yolda kalan binanın yıkımı şeklinde düzelttiklerini ifade etmiştir.
Davalı, davanın husumet nedeniyle reddi gerektiğini, İmar Kanunu hükümlerinin uygulanması gerektiğini, kadastral parselde kayınbiraderinin paydaş olduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, davalının davacıya ait taşınmazlar arasındaki yola müdahalesinin keşfen saptandığı ve kadastral parselde davalının paydaş olmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Karar, davalı tarafından süresinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 18.11.2011 Cuma günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden vekili Avukat .... ile temyiz edilen vekili Avukat ... geldiler duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:
Dava, imar parseline elatmanın önlenmesi ve yıkım isteğine ilişkindir.
Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden, davacının imar uygulaması sonucunda oluşan 47486 ada 1 parsel sayılı taşınmazın maliki olduğu, davalının yapılanmak suretiyle bu taşınmaza müdahale ettiği ileri sürülerek eldeki davanın açıldığı, yargılama sırasında taleplerinin yolda kalan kısımlarla ilgili olduğunu beyan ettiği anlaşılmaktadır.
Ne varki, yargılama sırasında yapılan uygulama sonucunda ibraz edilen bilirkişi rapor, ek rapor ve krokilerinin hüküm vermeye elverişli olduğunu söyleme imkanı olmadığı gibi, yapılan belirlemeler bakımından da çelişkiler içerdiği görülmektedir.
Bilindiği üzere, çaplı taşınmaza elatmanın önlenilmesi davalarında öncelikle çap kaydının yada kayıtlarının getirtilerek tarafların tüm delilleri toplanılmalı, dosya keşife hazırhale geldikten sonra yapılacak uygulamada çekişmeli yer ile yanların ellerinde bulunan kısımların sınırları tarafların ortak beyanlarına göre açıklığa kavuşturulmalı, gerektiğinde bu yön taşınmaz başında dinlenecek yerel bilirkişi ve tanık sözleri ile kuşkuya yer bırakmayacak biçimde saptanmalıdır. Daha sonra belirlenen bu durum gözönünde tutularak hazır bulundurulan kadastro fen memuru veya mühendisi sıfat ve yeteneğini taşıyan uzman bilirkişi veya bilirkişilere kadastro sırasında konan nirengi noktalarından, bunlar yoksa hem paftada hem arazide mevcut sabit noktalardan yararlanılarak takometrik aletlerle kadastral yöntemlere uygun biçimde ölçüm yaptırılmalı; bilirkişilerden uygulamayı yansıtan, infazı sağlamaya yeterli ve özellikle davacı tarafın taşınmazına bir tecavüzün bulunup bulunmadığını varsa miktarını açıkca gösteren kroki ve rapor alınmalıdır.
Hal böyle olunca, mahallinde 3 kişilik bilirkişi heyeti ile uygulama yapılarak, çekişme konusu yapının 1 parsel dışında kalması halinde davanın anılan parsel için açıldığı ve kapsam dışı alan için usulüne uygun açılan bir dava bulunmadığı gözetilerek davanın reddine, kapsamında olması halinde işin esası yönünden karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile karar verilmiş olması doğru değildir.
Davalının, temyiz itirazının kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerle (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesine göre) HUMK."nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 03.12.2010 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesinin 14. maddesi gereğince gelen temyiz eden vekili için 825.00.-TL. duruşma avukatlık parasının temyiz edilenden alınmasına, 18.11.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.