Taraflar arasında görülen davada;
Davacılar, davalı ile yapılan protokol gereğince 756 ada 271 parsel sayılı taşınmazdaki 25 nolu dairenin satışının kararlaştırılıp bedelini tahsil ettiklerini, 25 nolu dairenin ihtilafı giderilince tapu kaydının devredileceğini, anılan bedelin teminatı olarak davacı Ö.’in maliki olduğu aynı taşınmazdaki 38 nolu bağımsız bölümün satış suretiyle davalıya temlik edildiğini, 25 nolu bağımsız bölümün ihtilafı giderilemeyince aralarındaki protokolün yeni bir protokolle ortadan kaldırıldığını, buna rağmen 38 nolu dairenin iade edilmediğinden açtıkları davanın bedeli ödeyemediklerinden reddedildiğini, şimdi ise bedeli ödemeye hazır olduklarını ileri sürerek 38 nolu bağımsız bölümün tapu kaydının iptali ile adına tesciline karar verilmesini istemişlerdir.
Davalı, dava konusu taşınmaz hakkında taraflar arasında kesin hüküm olduğunu belirtip davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, taraflar arasında kesin hüküm bulunduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
  Karar, davacılar tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla, tetkik hakimi raporu okundu. Düşüncesi alındı. Dosya incelendi. Gereği görüşülüp, düşünüldü.  
Dava, inançlı işlem hukuksal nedenine dayalı tapu iptali ve tescil isteğine ilişkindir.
Mahkemece, taraflar arasında daha önce görülen Mersin 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 06.02.2008 tarih, 2007/340 esas, 2008/32 karar sayılı ilamının kesin hüküm oluşturduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Dosya içeriğinden, toplanan delillerden; davacı Ö.’in çekişme konusu 756 ada 271 parsel sayılı taşınmazdaki 38 nolu bağımsız bölümü 16.12.2002 tarihli akitle vekili diğer davacı S. vasıtasıyla davalıya satış suretiyle temlik ettiği, vekil S.’ın davalı ile aynı tarihli yaptıkları protokolde, 38 nolu bağımsız bölümün devrinin 25 nolu bağımsız bölümün ihtilafının giderilinceye kadar teminat amaçlı yapıldığının belirtildiği, yine daha sonra 10.10.2005 tarihinde taraflar arasında yeni bir protokol yapılarak önceki anlaşmaların feshedilerek, satış bedelinin iade edilmesi koşuluyla 38 nolu bağımsız bölümün davacı Ö.’e iade edilmesinin kararlaştırıldığı, davacıların aynı bağımsız bölümün aynı hukuksal nedene dayalı olarak tapu kaydının iptali ve tescil istekli açtıkları davanın Mersin 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 06.02.2008 tarih, 2007/340 esas, 2008/32 karar sayılı kararı ile davacının Borçlar Yasasının 81. maddesi uyarınca verilen sürede kendi edimini yerine getirmediğinden davanın reddine karar verildiği, kararın derecattan geçerek kesinleştiği anlaşılmaktadır.
Davacılar, aynı taşınmaz bakımından aynı hukuki sebeple ve satış bedelini şimdi davalıya ödeme imkanları olduğunu ileri sürerek eldeki davayı açmışlardır.
Bilindiği üzere; inanç sözleşmesi, inananla inanılan arasında yapılan , onların hak ve borçlarını belirleyen, inançlı muamelenin sona erme sebeplerini ve devredilen hakkın, inanılan tarafından inanana geri verme (iade) şartlarını içeren borçlandırıcı bir muameledir. Bu sözleşme, taraflarının hak ve borçlarını kapsayan bağımsız bir akit olup, alacak ve mülkiyetin naklinin  hukuki  sebebini teşkil eder.
Taraflar böyle bir sözleşme ve buna bağlı işlemle genellikle, teminat teşkil etmek  ve iade edilmek üzere, mal varlığına dahil bir şey veya hakkı, aynı amacı güden olağan  hukuki muamelelerden daha güçlü bir hukuki durum yaratarak, inanılana inançlı olarak kazandırmak için başvururlar.
Diğer bir anlatımla, bu işlemle borçlu, alacaklısına malını rehin edecek, yani yalnızca sınırlı ayni bir hak tanıyacak yerde, malının mülkiyetini geçirerek rehin hakkından daha güçlü, daha ileri giden bir hak tanır.
Sözleşmenin ve buna bağlı temlikin, değinilen bu özellikleri nedeniyle, taşınmazı inanç sözleşmesi ile satan kimsenin artık sadece, ödünç almış olduğu parayı geri vererek taşınmazını kendisine temlik edilmesini istemek yolunda bir alacak hakkı; taşınmazı, inanç  sözleşmesi ile alan kimsenin de borcun ödenmesi gününe kadar taşınmazı başkasına satmamak ve borç ödenince de geri vermek yolunda yalnızca bir borcu kalmıştır.
Diğer bir bakış açısıyla taşınmazın mülkiyeti inanılana (alacaklıya) geçmiştir. Taşınmazda inanarak  satanın (borçlu) mülkiyet hakkı kalmadığı gibi, alıcının bu mülkiyet hakkı üzerinde kurulmuş olan bir rehin hakkından da söz edilemez.
Bu durumda; gayrimenkul rehni bakımından geçerliliği olan T.M.K.nun 873. maddesinin inanç sözleşmelerine dayalı temlike konu taşınmazlar bakımından uygulama yeri olmadığı da kuşkusuzdur.  Nitekim bu düşünce Hukuk Genel kurulunun 23.5.1990 gün ve l990/1-202-315  sayılı kararında da aynen benimsenmiştir.
Bilindiği gibi, inanç sözleşmeleri, tarafların karşılıklı iradelerine uygun bulunduğu için, onlara karşılıklı borç yükleyen ve alacak hakkı veren geçerli sözleşmelerdir. (Borçlar Kanunu mad.81) Anılan sözleşmelerde, taraflar, sözleşmenin kendilerine yüklediği hak ve borçları belirlerken, inançlı işlemin sona erme sebeplerini; devredilen hakkın inanılan tarafından inanana iade şartlarını, bu arada tabii ki süresini de belirleyebilirler. Bunun dışında, akde  aykırı davranışın yaptırımına da sözleşmelerinde yer verebilirler.Buna dair akit  hükümleri de  Borçlar Kanununun  19 ve 20 maddelerine aykırılık teşkil etmediği sürece geçerli sayılır.
İnanç sözleşmesine ve buna bağlı işlemle alacaklı olan taraf, ödeme günü gelince alacağını elde etmek için dilerse; teminat için temlik edilen şeyi “ ifa uğruna edim “  olarak kendisinde alıkoyabileceği gibi; o şeyi, açık artırma yoluyla veya serbestçe satıp satış bedelinden alma yoluna da başvurabilir. Bu sonuçlar kendine özgü bu akdin tabiatında mevcuttur. Sözleşme ile öngörülen ifa süresi  içerisinde, sırf sözleşmeyi imkansız kılmak amacıyla muvazaalı olarak yapılan temliklerin  yasal koruma altında tutulamıyacağı izahtan varestedir. Meri hukuk sistemimizde her hangi bir  düzenleme  olmamasına karşın;inanç sözleşmelerinin ,yukarıda değinilen ilkeler çerçevesinde  uygulama yeri bulan kendine özgü bir müessese  olduğu, öğreti ve uygulamada kabul edilegelen bir olgudur.
İnanç sözleşmelerinin tarafları arasında,onların gerçek iradelerini ve akitten  amaçladıklarını  yansıtması bakımından geçerli olduğu;taraflarına Borçlar Kanunu çerçevesinde nisbi haklarını talep etme olanağını verdiği tartışmasızdır.
Burada üzerinde durulması gereken husus,taşınmaz mallar yada şekle bağlı akitlerde inanç sözleşmelerinin ne gibi hukuki sonuç doğuracağıdır. Diğer bir anlatımla,sözleşmede öngörülen koşulların gerçekleşmesi halinde,  taşınmaz mülkiyetinin naklinin sebebini oluşturup oluşturmayacağıdır.
Bilindiği üzere; uygulamada mesele,5.2.1947  tarih 20/6  sayılı İnançları Birleştirme kararı  ile ilişkilendirilip, bu karar dayanak yapılmak suretiyle  çözüme gidilmektedir.
Söz konusu kararda; eski hukuka göre  mümkün ve geçerli olan muvazaa ve  nam-ı müstear iddialarının, Medeni Kanunun  yürürlüğünden sonra  taşınmaz mallar hakkında  dinlenip dinlenemeyeceği  tartışılmıştır.
Anılan kararda; çeşitli sebep  ve amaçlarla bir taşınmaz  kaydına gerçek malik yerine  başka bir  nam ve bir sözleşmede akitlerden  biri yerine üçüncü  bir şahsın gösterilmesinin mümkün olduğu,bu gibi hallerde  vekilin kendi namına ve müvekkili hesabına  yaptığı tasarruflarda olduğu gibi hukuki bir durum veya herhangi bir  maksatla üçüncü şahıslardan  gerçeği gizleme gayesi güdülebileceği, “kötüniyetli  ve haksız gizlemeler”dışında,belirtilen  olasılıklara  göre açılacak bir davanın, gerçekten, ya  mevcut bir hakka dayanarak  bir el değiştirme  veya  bir hakkın korunması  niteliğini taşıyacağı; bu durumun da, temsil ve vekalet ilişkisinde ,mülkiyette halefiyet esası olarak kabul edilmiş bir husus olup,halefiyeti düzeltme  amacıyla  öncelikle mülkiyetin  vekile aidiyeti  düşünülse bile, temsil hükümlerine  aykırı olduğundan  bunun korunması  ve devamına hükmolunamıyacağı, zira Borçlar Kanununun “müvekkil vekiline  karşı muhtelif  borçlarını ifa edince  vekilin kendi namına ve müvekkili hesabına  üçüncü şahıstaki alacağı müvekkilin olur” hükmünün bu düşünceyi  doğruladığı, öte yandan gerek taşınır,  gerek taşınmaz  mallara ilişkin  olsun  nam-ı  müstear hadiselerinde, meselenin bir istihkak ve mülkiyet davası niteliğini geçemeyeceğinden, ne resmi senet, ne de şekil meselesinin bahse konu olamıyacağı,meselenin akitte ve isimde muvazaayı  kapsamına  alan Borçlar Yasasının 18.maddesi kapsamında düşünülmesinin  kanunun amacına uygun düşeceğine, değinildikten sonra sonuçta,nam-ı müstear  davalarının dinlenebilir  ve yazılı delil  ile isbatının mümkün olduğuna,hükmolunmuştur.
İçtihadı Bileştirme kararlarının konularıyla sınırlı,sonuçlarıyla bağlayıcı  bulunduğu tartışmasızdır.Nam-ı müstear  için düzenleme getiren 1947 tarihli kararın, teminat amacıyla  temlike dair inanç sözleşmelerini kapsadığı da  kuşkusuzdur.Uygulamada anılan sözleşmeler gerek özü,gerek işleyişi  açısından,genelde  muvazaa ,özelde ise nam-ı müstear başlıkları altında nitelendirilegelmektedir.
Belirtilen İçtihadı Birleştirme Kararında da değinildiği üzere;inanç  sözleşmeleri bir yandan mülkiyeti nakil borcu doğurması bakımından tarafları  bağlayıcı,  diğer yandan,mülkiyetin  naklinin sebebini  teşkil etmesi açısından  tasarruf işlemlerini bünyesinde barındıran  sözleşmelerdir.Bu durumda koşulların oluşması halinde taşınmaz  mülkiyetini nakil özelliğini taşıdığı  kabul edilmelidir.
İçtihadı Birleştirme kararının sonuç bölümünde ifade olunduğu üzere, inançlı işleme dayalı olup dinlenilirliği  kabul edilen iddiaların isbatı, şekle bağlı olmayan yazılı delildir. İnanç sözleşmesi  olarak adlandırılan  bu belgenin  sözleşmeye taraf olanların imzasını  içermesi  gereklidir.Bunun dışındaki bir kabul,hem  İçtihadı Birleştirme kararının kapsamının genişletilmesi, hemde  taşınmazların tapu dışı  satışlarına olanak  sağlamak  anlamını  taşıyacağından  kendine özgü bu sözleşmelerle bağdaştırılamaz.
Yukarıda açıklanan ilke ve olgular gözetilerek somut olay değerlendirildiğinde, taraflar arasında daha önce görülen anılan davanın kesin hüküm oluşturmayacağı açıktır. Borçlar yasasının 81. maddesinin koşulları gerçekleştiğinde her zaman için dava açılması mümkündür. Önceki kararda verilen önel içinde bedelin yatırılmamış olması da mülkiyet hakkının kaybına yol açmayacağı kuşkusuzdur.
Hal böyle olunca; mahkemece işin esasına girilerek, taraflar arasında yapılan protokollerin değerlendirilmesi, gerektiğinde Borçlar Yasasının 81. maddesi hükümleri doğrultusunda işlem yapılarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile yazılı olduğu şekilde davanın kesin hüküm nedeniyle reddine karar verilmiş olması isabetsizdir.
Davacıların bu yönlere değinen temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesine göre) HUMK."nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine,  17.11.2011  tarihinde oybirliğiyle karar verildi.