Taraflar arasında görülen davada;
Davacılar, ortak miras bırakanları İ. D.’nun 14.09.2007 günü öldüğünü, miras bırakan ölmeden önce bölgelerde kadastro geçtiği sırada bütün taşınmazlarını 15.03.2002 günü evlendiğini ikinci eşi A. D. adına tespit ve tescil ettirdiğini, mirastan mal kaçırmanın amaçlandığını ve 1.500 m²’lik arazisini satarak ivazsız kazandırmalarda bulunduğunu, yurt dışında yaşadıklarından muvazaalı işlemlerden haberdar olmadıklarını ileri sürerek, tapu kaydının iptali ile ivazsız kazandırmaların terekeye iadesine olmadığı taktirde tenkise karar verilmesini istemişlerdir.
Davalı, murisin kadastro tespitinden önce dava konusu taşınmazları bağışladığını, bir taşınmazın ise üçüncü kişiye satıldığını, ivazsız kazandırma bulunmadığını, satış bedelinin miras bırakanın tedavi giderlerinde kullanıldığını, eşinin bakımı karşısında duyduğu minnet nedeniyle taşınmazları bağışladığını, oğlu S...’in geliri ile çekişmeli yere ev yaptırdıklarını belirterek öncelikle davanın reddini savunmuş tenkise hükmedilmesi halinde binanın mülkiyetinin aidiyetinin tespiti ile tercih haklarını mülkiyetten yana kullandığını bildirmiştir.
Mahkemece; muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptal ve tescil isteğinin reddine, tenkis isteğinin ise kısmen kabulü ile 141 ada, 52, 53 ve 54 sayılı parsellerin tapu kaydının 1/7 miras payları oranında iptali ile adlarına tesciline, 50 parsel hakkındaki tenkis isteğinin reddine karar verilmiştir.
Karar, davacılar ve davalı tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hâkimi .... raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü.
Dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptal ve tescil, olmadığı takdirde tenkise karar verilmesine ilişkindir.
Mahkemece, iptal tescil davasının reddine, tenkis isteğinin kabulüne karar verilmiştir.
Tüm dosya içeriğinden ve toplanan delillerden; tarafların miras bırakanı İ. D. 14.09.1997 tarihinde öldüğü, çekişme konusu 141 ada, 1 parsel sayılı taşınmazın kadastro sırasında 08.03.2005 tarihinde belgesizden, zilyetliğe dayalı olarak 15.03.2002 tarihinde evlendiği, ikinci eşi A. D. adına tespit edildiği, tespitin 10.05.2005 tarihinde kesinleşerek davalı adına çap kaydının oluştuğu, anılan taşınmazın 20.10.2003 tarihli iki adet, 06.11.2004 tarihli bir adet "tapusuz taşınmaz senedi" başlıklı adi yazılı belge ile muris tarafından davalıya ölünceye kadar bakma koşuluyla bağışlandığı, davalının da savunmasında bu belgelere dayandığı, taşınmazın bir kısmının murisin sağlığında haricen 3.kişiye satılması nedeniyle 5 parçaya ifraz edildiği, 141 ada, 51 parselin 3.kişiye tapuda devrinin yapıldığı, 50, 52, 53 ve 54 parsel sayılı taşınmazların ise halen davalı adına kayıtlı olduğu anlaşılmaktadır.Çekişmeli 141 ada, 1 parselden ifrazen ayrılan 141 ada, 50, 52, 53 ve 54 parsel sayılı taşınmazların aslı senetsiz olup, muris muvazaası yönünden 04.04.1974 tarih 1/2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı"nın uygulama yeri olmadığı gözetilerek muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptal ve tescil isteğinin reddine karar verilmiş olmasında bir isabetsizlik yoktur. Davacıların, iptal ve tescile yönelik temyiz itirazları yerinde değildir. Reddine.
Tenkise yönelik temyiz itirazlarına gelince; davalı 14.06.2010 tarihli celsedeki beyanında tercih hakkını mülkiyetten yana kullandığını ve 50 parsel üzerindeki binanın kendisi ve önceki evliliğinden olma oğlu tarafından yaptırıldığı yönünde savunmada bulunduğu görülmektedir.
Tenkis (indirim) davası, miras bırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırmaların (tebberru) yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu (inşai) davalardandır. Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul;miras bırakanın ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır. Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi ise kazandırma konusu tereke ile kazandırma (temlik ) dışı terekenin tümü ile bilinmesiyle mümkündür.Tereke miras bırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu mameleki kıymetler ile, iadeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Bunlar terekenin aktifini oluşturur. Miras bırakanın borçları, bakmakla yükümlü olduğu kişilerin üç aylık iaşe, terekenin defterinin tutulması, mühürlenmesi, cenaze masrafları gibi giderler de pasifidir. Aktiften belirtilen borçların indirilmesi net terekeyi oluşturur. Tereke bu şekilde tesbit edildikten sonra mirasın açıldığı tarihteki fiyatlara göre değerlendirilmesi yapılarak parasal olarak miktarının tesbiti gerekir. (MK.565) Miras bırakanın Medeni Kanunun 564. maddesinde belirlenen saklı paya tecavüz edip etmediği bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır. Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde, saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif (nesnel) ve subjektif (öznel) unsurlar dikkate alınarak belilenmelidir. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedeleme kastının varlığından söz edilemez.
Mutlak olarak tenkise tabi tasarruflarda (ölüme bağlı tasarruflar veya Medeni Kanunun 565. maddesinin 1,2 ve 3 bentlerinde gösterilenler) veya saklı payın ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken Medeni Kanunun 570. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek davalı mahfuz hisseli mirascılardan ise aynı kanunun 561. maddesinde yer alan mahfuz hisseden fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları dikkate almak gerekir. Bu işlem sırasında dava edilmeyen kişi veya tasarrufların tenkisi gerekeceği sonucu çıkarsa davacının onlardaki hakkını dava etmemesinin davalıyı etkilemeyeceği ve birden çok kişiye yapılan teberru tenkise tabi olursa 563. maddede yer alan, alınanla mütenasip sorumluluk kuralı gözetilmelidir.
Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (SABİT TENKİS ORANI) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olamayacağı (MK.564) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir.
Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 564. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmadan davalının tercihinin kullanması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz. O zaman davalıdan tercihi sorulmak ve 11.11.1994 günlü 4/4 sayılı içtihadı birleştirme kararı uyarınca sür"atle dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, tercih hakkının kullanıldığı gündeki fiatlara göre değeri belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak NAKTİN ödetilmesine karar verilmelidir.
Hal böyle olunca, yukarıdaki esaslar doğrultusunda tarafların beyanları doğrultusunda inceleme ve araştırma yapılması bu arada özellikle T.M.K."nun 564.maddesindeki düzenleme de gözetilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru değildir.
Davalının, bu yöne değinen temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle, hükmün açıklanan nedenlerden ötürü (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesine göre) HUMK."nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 14.11.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.