Taraflar arasında görülen davada;
Davacı, dava dışı alacaklı G."ün başlattığı icra takibinden kurtarmak için tek taşınmazı olan 994 parseli muvazaalı olarak N. U."ya temlik ettiğini, ondan da yine muvazaalı olarak davalı M.Y."ya devrettiklerini ve bu konuda protokol imzaladıklarını, anlaşmaya aykırı davranan M."in taşınmazı gayrimenkul satış vaadi sözleşmesi ile S.G."e satmayı vaat ettiğini, sonrasında hükmen taşınmazın S. adına tescil edildiğini, bu kişinin de yine satış vaadi sözleşmesi ile taşınmazı N.D."e satmayı vaat ettiğini, adı geçen tüm kişilerin danışıklı hareket ettiklerini ileri sürerek tapu iptal ve tescil ile davalı S.G.e ait satış vaadi sözleşmesinin iptaline karar verilmesini istemiştir.
Davalı M., davanın kabulünü istemiş, diğer davalılar ise davanın reddini savunmuşlardır.
Mahkemece, iddianın kanıtlanamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Karar, davacı vekilince süresinde temyiz edilmiş olmakla Tetkik Hakimi . .. raporu okundu. Düşüncesi alındı. Dosya incelendi. Gereği görüşülüp, düşünüldü.
Dava, tapu iptal ve tescil isteğine ilişkindir. Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.
Dosya içeriğinden ve toplanan delillerden; çekişme konusu 994 parsel sayılı taşınmazın davacı tarafından 9.11.2001 tarihli resmi senetle dava dışı N. U."ya satış suretiyle temlik edildiği, ondan sırasıyla 20.5.2002 tarihinde davalı M. Y."ya satış suretiyle, 24.3.2008 de diğer davalıların murisi S. G."e hükmen, ondan da 12.9.2009 tarihinde kesinleşen mahkeme kararı ile dava dışı N.D.adına sicil kaydının oluştuğu anlaşılmaktadır. O halde, davanın devamı sırasında (karardan önce) taşınmazın el değiştirdiği gözetildiğinde HMK nun 125. (HUMK nun 186) maddesinde öngörülen usulü işlemlerin tekemmül ettirilmesi, ondan sonra esas hakkında hüküm kurulması gerekeceğinde kuşku yoktur.
Bilindiği üzere; dava açıldıktan sonrada sınırlayıcı bir neden bulunmadığı takdirde dava konusu malın veya hakkın üçüncü kişilere devredilebilmesi tasarruf serbestisi kuralının bir gereği,hak sahibi veya malik olmanında doğal bir sonucudur. Usul Hukukumuzda da ayrık durumlar dışında dava konusu mal veya hakkın davanın devamı sırasında devredilebileceği kabul edilmiş 1086 sayılı HUMY"nun 186. maddesi hükmünde birlikte 6100 sayılı HMK.nun 125. maddesinde ise dava konusunun davacı veya davalının üçüncü kişiye devir ve temliki halinde yapılacak usulü işlemler her iki hal içinde ayrı ayrı düzenlenmiştir.
O halde kendiliğinden (resen) gözetilmesi zorunlu bulunan bu usul kuralına göre,mahkemece diğer yana seçimlik hakkı hatırlatılarak davaya hangi kişi hakkında devam edeceği sorulmalı,sonucuna göre işlem yapılmalıdır. Hal böyle olunca; yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda usulü işlemin tamamlanması, ondan sonra işin esası hakkında bir karar verilmesi gerekirken, değinilen husus gözardı edilerek yazılı olduğu üzere hüküm kurulması doğru değildir.
Davacının temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle hükmün açıklanan nedenlerle, 6100 sayılı HMK"nun geçici 3. maddesi yollaması ile 1086 sayılı HUMK.nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, bozma sebebine göre sair hususların şimdilik incelenmesine yer olmadığına, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 26.10.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
