Yargıtay 3. Ceza Dairesi 2021/2048 Esas 2022/6942 Karar Sayılı İlamı

İNCELENEN KARARIN;
Mahkemesi :Ceza Dairesi
İlk Derece Mahkemesi : Erzincan 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 29.12.2017 tarih ve 2017/57 - 2017/106 sayılı kararı
Katılanlar : 1-Türkiye Cumhuriyeti Hükümetine İzafeten ... (Cumhurbaşkanlığı) 2-... 3-...
Suç : Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs, Türkiye
Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya teşebbüs,
Türkiye Cumhuriyeti Hükumetini ortadan kaldırmaya
teşebbüs, silahlı terör örgütüne üye olma
Hüküm : 1-Sanıklar ..., ... ve ... hakkında ayrı ayrı: Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs suçundan; TCK'nın 309/1, 53, 58/9, 63. maddeleri ve 3713 sayılı Kanunun 5/1. maddesi uyarınca mahkumiyet kararlarına yapılan istinaf başvurularının esastan reddi,
2-Sanıklar ..., , ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında ayrı ayrı: Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs suçundan; TCK'nın 309/1, 62/1, 53, 58/9, 63. maddeleri ve 3713 sayılı Kanunun 5/1. maddesi uyarınca mahkumiyet kararlarına yapılan istinaf başvurularının
esastan reddi.
3-Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında ayrı ayrı: Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs, Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya teşebbüs ve T.C. Hükümetini ortadan kaldırmaya teşebbüs suçlarından; ayrı ayrı beraat kararlarına karşı Türkiye Cumhuriyeti Hükümetine İzafeten ...
tarafından yapılan istinaf başvurusunun esastan reddi.
4- ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında ayrı ayrı: Silahlı terör örgütüne üye olma suçundan beraat kararına karşı Türkiye Cumhuriyeti Hükümetine izafeten Başbakanlığın suçtan zarar görme ve katılma hakkı bulunmadığından istinaf başvurusunun reddi
5-Erzincan Valiliğinin yargılamaya ilişkin olarak suçtan zarar görme ve katılma hakkı bulunmadığından istinaf
başvurusunun reddi.
Temyiz edenler : Sanıklar müdafiileri, sanık ... eşi, katılan
Türkiye Cumhuriyeti Hükümetine izafeten ... vekili, ... vekili, katılan ... vekili, bölge adliye mahkemesi Cumhuriyet savcısı
Bölge adliye mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle temyiz edenin sıfatı bakımından 477 sayılı Kanun ile bazı Kanunlarda değişiklik yapılması hakkındaki 698 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile ... kurumuna yapılacak tüm atıfların T.C. Cumhurbaşkanlığı kurumuna yapılacağı göz önünde bulundurularak temyiz edenlerin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre dosya incelendi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:
I-a)Erzincan Valiliğinin tüm suçlar yönünden, T.C. Cumhurbaşkanlığı’nın silahlı terör örgütüne üye olma suçu yönünden, müsnet suçların niteliği itibarıyla doğrudan zarar görmemeleri nedeniyle davaya katılmalarına yasal imkan bulunmadığından CMK'nın 279/1-b maddesi uyarınca istinaf başvurularının reddine dair kararlar, anılan maddenin son cümlesine göre itiraza tabi olup temyizi kabil bulunmadığından temyiz incelemesine yer olmadığına, gereğinin merciince yapılmak üzere dosyanın mahalline İADESİNE,
b)Usulüne uygun olarak duruşmadan haberdar edilmeyen Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığının Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs ve yasama organına karşı suçlar yönünden CMK'nın 260. maddesi uyarınca katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar gören sıfatıyla hükmü temyiz etme hakkı olduğu anlaşılmakla bu suçlar yönünden CMK'nın 237/2 maddesi uyarınca davaya katılan olarak KABULÜNE,
c-aa)Katılan Cumhurbaşkanlığının Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya teşebbüs etme, katılan ... Başkanlığının ise Türkiye Cumhuriyeti Hükumetini ortadan kaldırmaya teşebbüs etme ve silahlı terör örgütüne üye olma suçları yönünden, müsnet suçların niteliği itibarıyla doğrudan zarar görmemeleri nedeniyle davaya katılmalarına yasal imkan bulunmadığından,
bb)Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ...’ın beraatlerine ilişkin ilk derece mahkemesince verilen hükümlerin, o yer Cumhuriyet savcısı tarafından aleyhe istinaf edilmemesi ve anılan hükümler ile ilgili sair istinaf taleplerinin de yeni bir hüküm kurulmadan esastan reddedilmesi karşısında, bölge adliye mahkemesi Cumhuriyet savcısının temyiz yoluna başvuru hakkı olmadığından temyiz talebinin CMK’nın 298/1. maddesi gereğince REDDİNE,
Diğer temyiz taleplerinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
Bir kısım sanıklar ve müdafilerinin duruşmalı inceleme istemlerinin, ilk derece ve bölge adliye mahkemesinde, silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkesi doğrultusunda, savunmaya yeterli imkanın sağlanması ve bu hakkın etkin şekilde kullandırılmış olması, temyiz denetiminde sınırsız şekilde yazılı savunma imkanının kullanılabilme olanağının bulunması karşısında savunma hakkının kısıtlanması söz konusu olmadığından, 01.02.2018 tarihli ve 7079 sayılı Kanunun 94. maddesi ile değişik CMK’nın 299/1. maddesi uyarınca takdiren REDDİNE,
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
II)Genel olarak Anayasayı ihlal suçu ve Somut Darbe Teşebbüsü:
Ayrıntıları Dairenin 22.03.2019 tarih ve 2018/7103 Esas 2019/1953 Karar sayılı kararında açıklandığı üzere;
5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçunun maddi unsuru/tipik eylem, cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye
Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye elverişli vasıtalarla teşebbüs etmektir.
Suçun bu amaçla kurulmuş bir örgüt faaliyeti kapsamında işlenmesi, korunan amaçlara matuf fiillerin elverişliliğinin değerlendirilmesi bakımından önem taşımakta ise de, bu husus suçun unsuru değildir.
Suç, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmak, bu düzen yerine başka bir düzen getirmek veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemek amacına matuf doğrudan genel kast ile işlenebilen bir suçtur. Suç tanımında belirtilen amaçları gerçekleştirmeye yönelik bir fiil işlenmesi hususunda iştirak iradeleri bulunan sanıklar hakkında Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçu yönünden iştirakin her şeklinin uygulanması mümkündür.
Suça iştirakten söz edebilmek için amaca yönelik bir fiil işleme hususunda iştirak iradelerini ortaya koyan kişilerin hepsinin bu amaçla kurulmuş bir örgütün üyesi olması da gerekmez.
Somut darbe teşebbüsü, TCK'nın 309. maddesinde sayılan amaçlara matuf zarar tehlikesi doğuran vahim eylemler vasfını aşarak, Anayasal düzeni doğrudan ortadan kaldırma neticesine yönelmiş, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden istifade edilerek planlanıp uygulanmış, neticesi ve başarısı eş zamanlı, senkronize hareketlere bağlı hukuki anlamda tek bir fiil olarak ortaya çıkmıştır. Bu nedenle örgütsel koordinasyon veya iştirak iradesi gereğince ve iş bölümü doğrultusunda bulundukları mahal ve konumlarına uygun, amaca hizmet eden ve katkı sunan icrai harekette bulunanların, icra aşamasına geçerek amaç suç yönünden somutlaştığında ve elverişliliğinde tartışma bulunmayan bu fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurdukları gözetilerek TCK'nın 37. maddesi kapsamında "doğrudan fail" olduklarının kabulünde zorunluluk vardır.
Doğrudan kanuni tanımda öngörülen cebir ve şiddet içeren icrai hareket niteliğinde olmayan, somut zarar tehlikesinin gerçekleşmesini sağlayacak biçimde -faillerle birlikte- fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurmalarını temin edecek fonksiyonel bir mahiyet taşımayan, suç organizasyonu içinde bir iş bölümünün gereği olarak görevlendirilmeleri nedeniyle ika edildiği kanıtlanamayan ancak suçun icrasına başlanmasından sonra katılma iradesini açıkça ortaya koyan, zaman, nitelik ve yakın zarar tehlikesine yaptığı katkı itibariyle bütün olarak darbenin icrasını kolaylaştırmaya yönelen hareketleri gerçekleştiren sanıkların eylemlerinin, 5237 sayılı TCK’nın 309/1 ve 39/2-c maddeleri kapsamında Anayasayı ihlale teşebbüs suçuna yardım etmek suçunu oluşturacağı gözetilmeli, hukuki durumları buna göre tespit edilmelidir.
TCK'nın 309. maddesinde düzenlenen suç bir somut tehlike suçu olduğundan suçun oluşması için ayrıca bir neticenin gerçekleşmesi aranmamaktadır. Bu itibarla sanığın amaca matuf eylemi ve/veya işlediği elverişli araç suç ile suçun konusu üzerinde meydana gelen somut tehlike arasında illiyet bağının bulunması gerekli ve
yeterlidir. Suça teşebbüsün kabulü için aranan elverişli vasıtalarla cebri eylemlere başlanıp başlanmadığı araştırılırken ve vasıtanın elverişliliği takdir edilirken tek tek yapılan eylemlerle amaçlanan hedefler arasında doğrudan doğruya bağ kurmak yoluna gidilemez. Ancak her halükarda ülke genelinde gerçekleştirilmek istenen amaca matuf cebri/icrai fiilin, sanığın bulunduğu mahalde/sorumluluk sahasında da doğrudan doğruya ya da araç suçlar yönünden icrasına başlanması aranmalıdır. Sanığın bu icrai fiile yine icrai bir hareketle katılması mümkün olduğu gibi garantörlük yükümlülüğünü ihmal etmek suretiyle de iştirak edebileceği görülmektedir.
Somut olayın, devletin anayasal düzenini cebir ve şiddet kullanarak değiştirmek amacıyla, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarınca, işgal ettikleri kamu görevinin verdiği yetkiye istinaden tasarruf etme imkanını haiz bulundukları devlete ait silah ve mühimmatı kullanarak gerçekleştirilen bir silahlı darbe teşebbüsü olduğunda ve bu kalkışmaya iştirak edenlerin eylemlerinin, 5237 sayılı TCK'nın 309, 311 ve 312. maddelerinde düzenlenen suçları oluşturacağında kuşku yoktur. Ancak aynı hukuki değerleri koruyan ve kapsamı itibariyle eylemlerin haksızlık muhtevasını tamamen ortadan kaldıran Anayasayı ihlal suçunun (TCK'nın 309. md.) tüm unsurlarıyla gerçekleştiği somut olayda sanıkların ayrıca, Türk Ceza Kanununun 311. ve 312. maddelerinde düzenlenen suçlar ile aralarındaki geçitli/müterakki suç ilişkisi nedeniyle anılan kanunun 314/2. maddesinde yer alan silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan cezalandırılmaları imkanı bulunmamaktadır.
Diğer taraftan, 5237 sayılı TCK'nın 220/5. maddesi gerekçesi ile birlikte değerlendirildiğinde, yönettiği örgütün gücünden yararlanarak talimat alanın iradesi üzerinde hakimiyet kuran yöneticinin, serbest iradesi ile hareket etmeyen ve bir suç örgütü mensubu olarak suç işleme kararının varlığının kabulünde zorunluluk bulunan fail arasında azmettiren-azmettirilen ilişkisinden bahsetme imkanı da bulunmamaktadır. Kanunun kabul ettiği sistemde, yöneticinin örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlardan, dolaylı fail olarak sorumlu tutulduğu görülmektedir. 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu 41/3-B maddesinde de TCK’nın 220/5. maddesine paralel bir düzenlemeye yer verilmiştir.
Bağlayıcı emrin yerine getirilmesi kapsamında astların hukuki sorumluluğu:
Ayrıntılarına Dairenin 09.12.2019 tarih ve 2019/6765-2019/8453 karar sayılı kararında yer verildiği üzere:
5237 sayılı TCK'nın benimsediği suç teorisine göre: tipe uygun ve hukuka aykırı fiil, failin kusurlu olması halinde ceza yaptırımı uygulanmasını gerektirir. Her ceza hukuku normu, temelde bir hakkı/bir değeri korur. Bu nedenle ceza hukuku normlarının belirlediği davranış modellerine aykırı düşen her fiil haksızlık içermektedir.
Kast suçun subjektif unsurunu, kusur ise iradenin oluşum süreci ile ilgili olarak, failin işlediği hukuka aykırı fiilden dolayı kınanabilirliğine ilişkin bir değer yargısını ifade etmektedir. Kınanabilirlik, failin hukuka uygun davranmak, haksızlık yapmamak imkan ve yeteneği varken, hukuka aykırı davranması, haksızlığı tercih/irtikap etmesi
halidir. İnsan özgür iradeye sahip bir varlık olması nedeniyle, haklı olan bir davranışla haksızlık arasında bir tercih yapma veya haklı olan davranış lehine karar verme, davranışlarını hukuk düzeninin gereklerine göre yönlendirebilme, hukuk düzenin yasakladığı davranışlardan sakınma yeteneğini haizdir. Kusur yargısının temelini oluşturan insanın irade özgürlüğü ise, haksızlık bilincinin varlığını gerekli kılar. Çünkü insanın haklı olan davranışları ile haksızlık arasında tercih yapabilmesi için bunu bilmesi şarttır. Fail, haksızlık bilincine sahipse ve özgür iradesiyle haksız olan bir davranışı tercih ediyor ise kusurludur.
Şu halde kasten işlenmiş, tipe uygun/haksızlık içeren fiil, olayda bir hukuka uygunluk sebebi varsa suç teşkil etmeyecek, kusurluluğu ortadan kaldıran bir sebep varsa, suç oluşturmasına rağmen yaptırıma tabi tutulamayacaktır.
Hukuka aykırılık genel bir ifadeyle, hukuka (hakka) karşı gelmek (Heinrich l kn 305) onunla çatışma halinde olmak demektir. Suçun unsuru olarak hukuka aykırılık ise işlenen fiile hukuk düzeni tarafından cevaz verilmemesi, bütün hukuk düzeni ile çelişki ve çatışma halinde bulunması anlamına gelmektedir. (Koca-Üzülmez, age, s. 252; Prof. Dr. Fatih Selami Mahmutoğlu, Av. ...-LLM, Türk Ceza Kanunu Genel Hükümler Şerhi, s. 450)
5237 sayılı TCK'da yer alan hukuka uygunluk nedenleri; kanunun hükmünü yerine getirme (TCK 24/1. m.), meşru savunma (TCK 25/1. m.), hakkın kullanılması (TCK 26/1. m.) ve ilgilinin rızası (TCK 26/2. m.)dır.
TCK'nın 24. maddesinin 2, 3 ve 4. fıkralarında hukuka aykırı fakat bağlayıcı emrin yerine getirilmesi, kusurluluğu ortadan kaldıran bir sebep olarak düzenlenmiştir. Madde gerekçesinde işaret edildiği üzere hukuka aykırı olan ve emri verenin hukuki sorumluluğunu kaldırmayan bir emrin yerine getirilmesinin hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edilmesi mümkün değil ise de, Devlet tarafından yerine getirilen kamu hizmetinin yürütülmesinde amirin emrini yerine getirmek durumunda kalan ast yönünden bu durumun bir sorumsuzluk nedeni olarak kabul edilmesinde zaruret bulunmaktadır.
Kural olarak hukuka aykırı emre muhatap olan kamu görevlisinin bu emri denetlemesi, sorgulaması, hukuka aykırı olduğu kanaatinde ise amirin yazılı emri ve ısrarı olmadan yerine getirmemesi gerekir. Ancak Anayasanın 137/3. maddesinde "Askeri hizmetlerin görülmesi ve acele hallerde kamu düzeni ve kamu güvenliğinin korunması için kanunda gösterilen istisnaların saklı" olduğu belirtilerek, yapılan işin mahiyeti, kamu düzeni ve kamu güvenliği nedeniyle bazı istisnalara yer verildiği de görülmektedir. Muadil düzenleme TCK'nın 24/4. maddesinde de yer almaktadır.
Keza bir hukuk devletinde prensip olarak konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilemez. Aksi takdirde yerine getiren ile emri veren sorumlu olur. (1982 Anayasasının 137/2, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 24/3. maddesi). Askeri hizmete müteallik hususlarda verilen emir bir suç teşkil ederse bu suçun işlenmesinden emri veren mesuldür. Ancak amirin emrinin adli ve askeri bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile müteallik olduğu kendisince malum ise, maduna da faili müşterek cezası verilir (1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu 41/3-B).
Amiri tarafından “askeri hizmete müteallik hususlarda verilen emrin, bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile müteallik olduğu kendisince malum” olan ast, işlemekte olduğu haksızlığı hukuka uygun hale getiren bir sebebin bulunduğunu düşünmekte ise cezai sorumluluğu ne olacaktır?
Amirin emrini icra sureti ile işlenen suçlardan dolayı hukuka uygunluk meselesi, Askeri Ceza Hukukunda büyük bir önem taşır. Gerçekten askerlik hizmeti, diğer hizmetlerden farklı olarak, fertlerden daha tam, daha kesin ve daha çabuk bir itaat bekler, hatta böyle bir itaate askerleri zorlar. Nitekim 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun 14. maddesine göre: “Ast, amir ve üstüne umumi adap ve askeri usullere uygun tam bir hürmet göstermeğe, amirlerine mutlak surette itaate ve kanun ve nizamlarda gösterilen hallerde de üstlerine mutlak itaate mecburdur. Ast, muayyen olan vazifeleri, aldığı emri vaktinde yapar ve değiştirmez, haddini aşamaz. İcradan doğacak mes’uliyetler emri verene aittir. İtaat hissini tehdit eden her türlü tezahürler, sözler, yazılar ve fiil ve hareketler cezai müeyyidelerle men olunur.”
İşte askerlik hizmetinin bu özelliğini nazara alan Anayasamız, “kanunsuz emir” kenar başlığını taşıyan 137. maddede, kanunsuz emrin yerine getirilemeyeceğini ve böyle bir emri alan memurun ne suretle hareket etmesi gerekeceğini belirttikten sonra “Askeri hizmetlerin görülmesi… için kanunla gösterilen istisnalar saklıdır” dediği gibi, AsCK da amir tarafından verilen emrin yerine getirilmesine ilişkin olmak üzere, şöyle bir hüküm sevketmiştir: “Hizmete müteallik hususlarda verilen emir bir suç teşkil ederse, bu suçun işlenmesinden emir veren mesuldür. Aşağıdaki hallerde madunada faili müşterek cezası verilir; kendisine verilen emrin hududunu aşmış ise; amirin emrinin adli ve askeri bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile müteallik olduğu kendisince malum ise”
Bu düzenlemelere göre, emri veren amir ise kesin itaat kuralı her bakımdan geçerlidir; ast emre mutlak surette itaat edecektir.Üst ise kanun ve nizamlara göre kendisine böyle bir emir vermeğe yetkili olup olmadığını araştıracak, yetkili olduğuna kanaat getirirse itaat edecektir. İç Hizmet Kanununa göre, amir makam ve memuriyet yönünden emretmek yetkisine sahip kimse iken (m. 9); üst, rütbe ve kıdem büyüklüğünü ifade eder (m. 10). Mevzuat, konusu suç teşkil eden emir müstesna, amir tarafından verilen emrin muhteva itibari ile kanuna uygunluğunu araştırmaktan astı yasaklamıştır. Emrin hizmete ilişkin olması halinde, emri yerine getiren kimsenin prensip itibari ile hiç bir ceza sorumluluğu yoktur ve bütün sorumluluk sadece emri verene aittir. Özel nitelikte olmayan ve bu özel niteliği ilk bakışta anlaşılmayan her emir, hizmetle ilgili sayılmak gerekir.
Ast kendisinden verilen emrin bir suç işlemek maksadı ile verildiğini biliyorsa ve buna rağmen emri yerine getirmişse kendisi de amirle birlikte ceza görecektir. Dikkat edileceği veçhile, astın bu hususta sadece bir şüpheye kapılması cezalandırılması için yeterli değildir, zira her asker, amiri tarafından verilen emrin kanuni olduğunu farz ve kabul etmek zorundadır ve bu konuda ast lehine bir karinenin varlığı kabul edilebilir.(AsCK 41, f. 2 ve 3)(Prof, Dr. ... Askeri Ceza Hukuku Syf 176 vd.)
Hata (yanılma); genel olarak kişinin tasavvuru, zihninden geçirdikleri ile gerçeğin birbirine uymaması anlamına gelen bir kavramdır. Hata kural olarak iradenin oluşum sürecine etki eder ve gerçeğin yanlış biçimde tasavvuru veya bilinmesi nedeniyle irade bozulmuş olarak doğar. Failin tasavvurunun konusu dış dünyaya ait bir şeye ilişkin olabileceği gibi, normatif dünyaya (kurallar alanına) dair de olabilir. Dış dünyayla ilgili şey olduğundan farklı bir biçimde algılanması halinde unsur yanılgısından (tipiklik hatası), normatif dünyaya ait gerçekliğin farklı biçimde değerlendirilmesi halinde ise yasak hatasından bahsedilir. Kısaca unsur hatası bir algılama hatası olduğu halde, yasak hatası bir değerlendirme hatasıdır.
Hata, kastı ortadan kaldıran veya kusurluluğu etkileyen hata olmak üzere ikiye ayrılır. Suçun maddi unsurlarında (TCK 30/1), suçun nitelikli hallerinde (TCK 30/2), hukuka uygunluk nedenlerinin maddi şartlarında (TCK 30/1-3) hata halleri kastı kaldırır. Kusurluluğu ortadan kaldıran veya azaltan sebeplerin maddi şartlarında hata (TCK 30/3) ile haksızlık yanılgısı (yasak hatası) (TCK 30/4) kusurluluğu etkileyen hata şekilleridir. Kastı kaldıran hata türüne hukuka uygunluk nedenlerinin sınırındaki yanılgıyı da eklemek gerekmektedir. (TCK 27/1) (Dairenin 24/4/2017 tarih ve 2015/3-2017/3 sayılı kararı )
TCK'nın 30/3. maddesinde "ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ilişkin koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi bu hatasından yararlanır." denilerek hukuka uygunluk nedenleri ile kusurluluğu etkileyen haller birlikte düzenlenmiştir. Hukuka uygunluk nedenlerinin maddi şartlarındaki hatayı bu kapsamda değerlendirmek gerekecektir. Hatadan yaralanmak için kaçınılmaz olması gereklidir.
Failin hukuk düzenince tanınmayan bir hukuka uygunluk nedeninin var olduğu (Bestandsirrtum / Erlaubnisnormirrtum) ya da hukuken tanınan bir hukuka uygunluk nedeninin hukuki sınırında yanılgı içinde (Grezirrtum Erlaubnisgrenzirrtum) olduğu durumda izin yanılgısı (Erlaubnisirrtum) ya da dolaylı haksızlık yanılgısından (der indirikte Verbotsirrtum) söz edilmektedir. Bu durumda somut vakıaya değil, münhasıran norma dayalı bir değerlendirme söz konusu olduğundan, haksızlıkla doğrudan bir ilgisi bulunmayan bu yanılgının haksızlık yanılgısı (TCK m. 30/4) kapsamında mütalaa edilmesi gerekmektedir.
Bu yanılgı türünün haksızlıkla doğrudan bir ilgisinin bulunmaması nedeni ile kast üzerinde herhangi bir etkisi de yoktur. Fiil kasten icra edilen bir haksızlık olma özelliğini korur. Hukuka uygunluk nedenlerini düzenleyen normların da bir hukuk normu olduğu göz önünde bulundurulduğunda, bu yanılgı norma dayalıdır. Ancak bu norm bir suç tipine dayanak oluşturan yasak normu değil, bu normun yasakladığı davranışa izin veren bir normdur. Failin izin normunu bilmemesine ya da yanlış bilmesine dayalı bir değerlendirme yanılgısı mevcuttur. Fail, hukuk düzeninde mevcut olmayan bir hukuka uygunluk nedenini var saydığı veya hukuki sınırında yanılgıya düştüğü için hukuk düzeninin fiiline izin verdiği kanaati ile hareket etmektedir.
İzin yanılgısının kaçınılmaz olması durumunda, failin haksızlık bilinci ile hareket ettiği söylenemez. Failin içinde bulunduğu izin yanılgısı, yasak normunun uyarı fonksiyonunu tamamen işlevsiz bırakmaktadır. Yasak normu ile izin normunun çatıştığı bir durumda, uygulanma önceliği izin normuna aittir. Buna bağlı olarak izin normu, yasak normunun fiilin icrasından kaçınmak yönündeki uyarısını tümüyle etkisiz bırakmaktadır. Kaçınılmaz izin yanılgısı halinde, kusuru tamamen ortadan kalkacağı için faile ceza verilemez(TCK m. 30/4; CMK m. 223/3-d) (Neslihan Göktürk Haksızlık Yanılgısının Ceza Sorumluluğuna Etkisi sh.125 vd.)
Failin, gerçekte olmamasına rağmen işlemiş olduğu fiili hukuka uygun hale getiren bir sebebin bulunduğunu düşünerek hareket etmesi hali haksızlık yanılgısının ikinci görünüm şeklini oluşturmaktadır. Bu ihtimalde fail işlediği fiilin yasaklılığına ilişkin tam bir bilgiye sahiptir, ancak somut olayda işlemiş olduğu haksızlığı hukuka uygun hale getiren bir sebebin bulunduğunu düşünmektedir. Kısaca fail bir hukuka uygunluk nedeninin hukuki varlığında hataya düşmektedir.(Koca-Üzülmez, age s.344)
Failin hataya düşmesindeki kişisel kusurun değerlendirilmesi ile ilgili olması hasebiyle hatanın kaçınılamaz olup olmadığı, ex ante bir değerlendirme ile failin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, yaşı, rütbe ve görevi, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre koşulları somut olayın özellikleri göz önünde bulundurularak belirlenecektir.
Bu açıklamalar ışığında genel olarak 15 Temmuz 2016 günü meydana gelen kalkışma olayı değerlendirildiğinde;
15 Temmuz 2016 günü, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Anayasal düzeninin değiştirilmesi amacıyla, Türk Silahlı Kuvvetlerine sızmış FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensubu olan ve/veya bu örgütsel faaliyeti destekleyen 8.000'in üzerinde askerî personel tarafından savaş uçakları dâhil 35 uçağın, 3 geminin, 37 helikopterin, 74'ü tank olmak üzere 246 zırhlı aracın ve 4.000'e yakın hafif silahın kullanılarak; Cumhurbaşkanına suikasta teşebbüs edilmiş, TBMM ve Cumhurbaşkanlığı Külliyesi başta olmak üzere birçok stratejik merkez bombalanmış, Başbakanın konvoyuna silahlı saldırı gerçekleştirilmiş, kalkışmaya karşı koyan güvenlik görevlileri ile sokaklara çıkan sivillere devletin silahlı kuvvetlerine ait bu uçak, helikopter, tank ve silahlarla saldırılarak 4'ü asker, 63'ü polis ve 183'ü sivil olmak üzere toplam 250 'den fazla kişi şehit edilmiş, 23'ü asker, 154'ü polis ve 2.558'i sivil olmak üzere toplam 2.735 kişi de yaralanmıştır.
15 Temmuz 2016 günü işlenen somut darbe teşebbüsü, TCK'nın 309. maddesinde sayılan amaçlara matuf zarar tehlikesi doğuran vahim eylemler vasfını aşarak, anayasal düzeni doğrudan ortadan kaldırma neticesine yönelmiş, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden istifade edilerek planlanıp uygulanmış, neticesi ve başarısı eş zamanlı, senkronize hareketlere bağlı hukuki anlamda tek bir fiil olarak ortaya çıkmıştır. Bu nedenle örgütsel koordinasyon veya iştirak iradesi gereğince ve iş bölümü doğrultusunda bulunduğu mahal ve konumuna uygun, amaca hizmet eden ve katkı sunan icrai (ya da garantör olunan hallerde ihmali) harekette bulunarak bu suça iştirakin her halinin mümkün olduğunun kabulü gerekir.
Genel olarak:15 Temmuz 2016 günü, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Anayasal düzeninin cebren değiştirilmesi amacıyla, Türk Silahlı Kuvvetlerine sızmış FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensubu olan ve/veya bu örgütsel faaliyeti destekleyen 8.000'in üzerinde askeri personelin katılımıyla gerçekleştirilen darbe teşebbüsünde üstleri tarafından kullanılan erlerin de bulunduğu bir vakıa olmasına ve suç tanımında belirtilen amaçları gerçekleştirmeye yönelik bir fiil işlenmesi hususunda iştirak iradeleri bulunan sanıklar hakkında Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçu yönünden aynı yasanın 37-39. maddeleri gereğince iştirakın her şeklinin uygulanmasının mümkün bulunmasına nazaran:
a- Sıfat, konum ve rütbeleri ne olursa olsun;
Örgütsel koordinasyon veya iştirak iradesi gereğince ve iş bölümü doğrultusunda bulundukları mahal ve konumlarına uygun, amaca hizmet eden ve katkı sunan icrai harekette bulunanların, icra aşamasına geçerek amaç suç yönünden somutlaştığında ve elverişliliğinde tartışma bulunmayan bu fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurdukları tespit edildiğinde TCK'nın 37. maddesi kapsamında "doğrudan fail",
b-Doğrudan kanuni tanımda öngörülen cebir ve şiddet içeren icrai hareket niteliğinde olmayan, somut zarar tehlikesinin gerçekleşmesini sağlayacak biçimde -faillerle birlikte- fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurmalarını temin edecek fonksiyonel bir mahiyet taşımayan, darbenin icrasını kolaylaştırmaya yönelen hareketleri gerçekleştiren sanıkların eylemlerinin, 5237 sayılı TCK’nın 309/1 ve 39/2-c maddeleri kapsamında Anayasayı ihlale teşebbüs suçuna yardım eden olarak sorumlu tutulmaları,
c-Anılan kalkışma ayasal düzeni doğrudan ortadan kaldırma neticesine yönelmiş, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden istifade edilerek planlanıp uygulanmış, neticesi ve başarısı eş zamanlı, senkronize hareketlere bağlı hukuki anlamda tek bir fiil olarak kabul edildiğinden, ülke genelinde gerçekleştirilmek istenen amaca matuf cebri/icrai fiilin, sanığın bulunduğu mahalde de doğrudan doğruya ya da araç suçlar yönünden icrasına başlanıp başlanmadığı saptanmalı,
-Hatanın kaçınılamaz olup olmadığı tespit edilirken, olağan dönemlerde de aranan,failin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, yaşı, rütbe ve görevi, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre koşulları gibi kriterlerin, siyasi tarihi itibariyle darbe geleneğinin demokrasi kültüründen daha baskın olduğu ülkede suç tarihi itibariyle yaşanan kalkışmanın olağanüstü şartları nazara alınarak değerlendirilmesi, mevcut irade ve bilgisini, eylemin haksızlığını algılama, davranışlarını bu algılama doğrultusunda yönlendirme ve böylece haksızlığı tercih etmeme bakımından kendisinden beklenebilen tercih ve tutum noktasında kullanıp kullanmadığı ex ante bir değerlendirme ile belirlenmeli,
-Bu değerlendirmeler yapılırken, askeri hiyerarşinin en altında yer alan erler ile rütbeli personelin “ast” kavramına bağlanan hukuki sonuçlar bakımından aynı değerlendirmelere tabi tutulamayacağı da gözetilmek suretiyle;
aa-Sanığın, işlediği fiilin bir haksızlık teşkil ettiğini bilmesine rağmen,bu fiili müşahhas olayda hukuka aykırı olmaktan çıkaran bir maddi sebebin varlığı hususunda kaçınılmaz bir yanılgıya düştüğü kanaatine varıldığında bir hukuka uygunluk sebebi olarak “Yetkili amir tarafından verilen ve yerine getirilmesi görev gereği zorunlu olan, hizmete ilişkin emrin ifası(TCK madde 24) nın maddi şartlarında kaçınılmaz bir yanılgıya düştüğü kabul edilirek, hatanın TCK'nın 30/3 delaletiyle 30/1 maddesi kapsamında kastı kaldıracağından 5271 sayılı CMK'nın 223/2-c maddesi gereğince beraatine,
bb- Sanığın, işlediği fiilin bir haksızlık teşkil ettiğini bilmesine rağmen, esasen hukuk düzeninde kabul edilmeyen “konusu suç teşkil eden emrin ifası” nın, askeri hiyararşi içinde mutlak itaat ve emrin muhtevasını sorgulayamama ilkelerinin sonucu olarak bağlayıcı olduğu hususunda kaçınılmaz bir yanılgıya düştüğü kanaatine varıldığında hukuka uygunluk nedenlerinin varlığında kaçınılmaz bir yanılgıya düştüğü kabul edilerek, kaçınılmaz izin yanılgısı kusuru tamamen ortadan kaldıracağından TCK m. 30/4 maddesi delaletiyle, 5271 sayılı CMK'nın 223/3-d maddesi gereğince ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmelidir.
Bölge adliye ve ilk derece mahkemelerince sübutu kabul edilen somut olay ve bu çerçevede yukarıda yer verilen açıklamalar ışığında sanıkların hukuki durumlarının değerlendirilmesine gelince:
III) Bu açıklamalar ışığında bölge adliye ve ilk derece mahkemelerince sübutu kabul edilen somut olay;
15 Temmuz günü ülke çapında gerçekleştirilen darbe girişiminin televizyon ve diğer medya araçlarından öğrenilmesi üzerine Erzincan ilinde il valisi, il emniyet müdürü ve Cumhuriyet başsavcısı tarafından yaşanan gelişmelerin takip edildiği, emniyet müdürlüğü TEM Şube müdürlerinin kayıtlı olduğu Whatsapp grubunda paylaşılan “Sıkıyönetim Bölge Komutanları” başlıklı belgede 28. sırada Erzincan Sıkıyönetim Komutanı olarak 3.Ordu K.lığında görevli Tuğg....’ın atandığının emniyet görevlilerince bildirilmesi üzerine Cumhuriyet Başsavcılığınca soruşturmaya başlan131313dığı, bu kapsamda,
Erzincan ilinde konuşlu 3.Ordu K.lığında harekat kurmay yarbaşkanı olan ve olay günü kurmay başkanlığına vekalet eden Tuğg....’ın, 13 Temmuz günü ani bir kararla Ankara iline gittiği, buradayken daha sonra Erzincan iline geri döndüğünde telefonda görüştüğü tespit edilen ve darbe girişiminde önemli rol oynayan ..., ... ve .... isimli kişilerle yüz yüze de görüştüğü ve 14 Temmuz günü geri döndüğü, Erzincan’a döndükten sonra sözde sıkıyönetim mesaj emirleri imzasız olarak yayımlanan Genelkurmay Per.Plan.Yön.Daire Bşk.Mehmet Partigöç ile telefonda, Erzurum 109.Topçu Alay K.lığında albay olarak görev yapan ve hakkında aynı suçtan kamu davası bulunan ... ile de yüz yüze görüştüğünün tespit edildiği, böylece darbe girişiminden önceden haberdar olduğu anlaşılan sanık ...’ın, 15 Temmuz günü ilk olarak izinli olan emir astsubayı Bçvş....’ı mesaiye çağırdığı, mesaiden sonra ise hakkında aynı suçtan kamu davası bulunan 59.Topçu Eğit.Tug.Komutanı Tuğg.... ile makamında görüştüğü ve birlikte dışarı çıktıkları, akşam saat 19.15 sularında Ankara K.K.K. Harekat B.lığına ataması yapılmış olup da helen ayrılışını yapmayan ordu komutanlığı icra subayı sanık Bnb....’ı odasına çağırıp bir süre görüştüğü, akşam saat 20.56’da ise K.K.K. Harekat B.lığı Kuvvet Geliştirme ve Teşkilat Daire B.lığında şube müdürü olan ancak o gece darbe girişiminin ana merkezlerinden Akıncı Hava Üssünde bulunduğu anlaşılan Alb....’ün kendisini telefonla aramasıyla darbe girişiminin başladığı haberini aldığı, hemen saat 20.57’de Bnb....’ı arayarak kara havacılık subayı ...’yı da alıp karargaha gelmelerini ve personeli aramasını istediğinden onun tarafından idari işler astsubayı Bçvş...., ordu koruma astsubayları Bçvş...., Bçvş...., Bçvş.... ve muhabere astsubayı Bçvş.... karargaha çağrıldıkları, ardından ... emir astsubayı Bçvş....’ı askeri hattan arayarak “araç hazırla gönder, personeli mesaiye çağır, emir astsubaylarını çağır” şeklinde emir vermesi nedeniyle sanık ... tarafından da ordu koruma astsubayları Bçvş...., Bçvş...., Bçvş.... ve personel işlemleri subayı Ütğm....’in karargaha çağrıldıkları, yine karargaha gelen ... tarafından MEBS bilgi sistem işletmeni K.Çvş.... ve hava savunma astsubayı Bçvş....’ün, ... tarafından da personel işlem subayı Ütğm....’ın karargaha çağrıldıkları, ilk olarak çağrılan bu personellerin 21.12-21.36 saatleri arasında karargaha giriş yaptıklarının anlaşıldığı, ...’ın saat 21.06’da darbe girişiminde önemli rol oynayan ve o gece darbe girişiminin ana merkezlerinden olan Akıncı Hava Üssünde bulunduğu anlaşılan ... ile 75 saniyelik bir görüşme yaptığı ve yine HTS kayıtlarına göre bu kişi ile saat 21.29, 21.31, 21.52, 22.06 ve 22.23’te de görüşmeleri bulunduğunun tespit edildiği, ...’ın 21.10 sularında karargaha giriş yaptığı ve aynı dakikalarda Erzincan İl Jandarma Alay Komutanı Alb....’u arayıp karargaha gelmesini istediği, sonra emir astsubayı ...’a ast birlikler ve tugayların komutanlarını arattırdığı, onlara özetle “kışlaya geçmeleri, evrak yönetim sistemi (EYS) açmaları, önemli bir evrak gönderileceği, bu evraka işlem yapmaları” talimatlarını verdiği, ...’un ise çok kısa sürede 21.20 sularında karargaha gelmesi nedeniyle onunla bir süre görüştükten sonra “sen çok erken geldin” diyerek ... ile geri gönderdiği ve ...’a silahını alıp getirmesini emrettiği, bu dakikalarda ... ve ...’nın karargaha geldikleri ve ... ile görüştüklerinde ...’ya pilotların hangar bölgesinde hazır olmasını ve emir beklemeleri talimatını verdiği, ...’a ise Erzincan ilinde herhangi bir toplumsal olay olmamasına ve valilik talebi olmamasına rağmen KOKTOD bölüğünün hazırlanması ve destek grup kıtasının aranarak kışlanın emniyet tedbirlerinin artırılması talimatlarını verdiği,
...’ın, ...’ın emir ve talimatlarını yerine getirmek maksadıyla, önce saat 21.43 sularında karargah destek bölük komutanı ve kışla nöbetçi amiri olan ...’yla görüşerek KOKTOD birliğinin hazırlanması ve kışlada güvenlik tedbirlerinin artırılması talimatlarını ilettiği, saat 22.15 sularında destek grup komutanlığında takım komutanı olan Tğm.... ile görüşerek terör tehdidi nedeniyle bir araç (otobüs) ayarlayarak hazır bulundurmasını emrettiği, bu kapsamda karargaha getirilen silahlı ve tam teçhizatlı iki asker ... tarafından ...’ın güvenliğinin artırılması amacıyla kapısına nöbetçi yerleştirildiği, bu askerlerden ... ifadesinde ... Başçavuşun kendilerine hitaben “birisi gelirse nasıl indireceksiniz?” dediğinde “Boş şarjör var, doluyu takayım mı?” diye sorduğunu, onun da “kalsın, dipçikle indirebilirsin”, “yabancı adamlar gelirse indirirsiniz” dediğini beyan ettiği, Yine, ...’ın ...’u daha önce ...’ın muhabere merkezine görevlendirdiği ...’a yardımcı olması ve oraya gelecek mesaj emirlerini getirmesi için görevlendirdiği, ...’i de odasına çağırarak ona ...’ın talimatıyla C nizamiyesine (personel ve araç giriş kapısı), birer kişinin de diğer nizamiyelere takviye kuvvet olarak gitmesini söylediği, ... ise bu talimatın gereği olarak kendisi C nizamiyesine, ...’ın komutanlık girişi A nizamiyesine, ...Öğütçü ve ...’ün ordu komutanı konutu ve çevresindeki nizamiye ve nöbet bölgelerine takviye kuvvet olarak gittikleri, Albaylar ... ve ... tarafından ordu komutanının emriyle bu bölgelere esasen görevli askerlerin görevlendirilmesine kadar nizamiye bölgelerinde kalmaya devam ettikleri,
Ordu komutanı konutunda nöbetçi olan Uzm.Çvş.... beyanında; akşam saatlerinde 2 tane askerin takviye olarak geldiğini, 5 dakika sonra da ordu nöbetçi amiri olduğunu söyleyen ismini hatırlamadığı bir yarbayın arayarak "....Başçavuş oraya gelecek, emir komutayı ona bırak" diye söylediğini, kısa süre sonra gelen ...Başçavuşun "buranın emir komutası bendedir", "mühimmatları niye dağıtmadın" diyerek bağırdığını ve "kapılara askerleri dağıtın, konutun güvenliğini alın" şeklinde emir verdiğini, daha sonra askerlerin bulunduğu yerleri gezerek "bu saatten sonra burdan kimse giriş çıkış yapmayacak, vali, savcı, cumhurbaşkanı dahi olsa burdan kimse girmeyecek" dediğini, ardından da bölgede bulunan diğer nizamiyelerin yerlerini sorarak o tarafa doğru gittiğini ve bir süre sonra ise ... ile birlikte geri geldiklerini, ...'in de kendisine nerelerde nizamiyeler olduğunu sorduğunu beyan etttiği,
Lojmanlar bölgesinde nöbetçi Üçvş.... beyanlarında; ...’nün telefonla çağırması nedeniyle yanına gittiğinde "takviye askerler geldi mi?" diye sorduğunu, geldiğini söylediğinde ise “buranın emir komutası bende, uyanık olun, takviye olarak gelen askerleri eşit sayıda sorumluluğundaki bölgeye dağıt, askerlerin mühimmatları üzerlerinde olsun" şeklinde emir verdiğini, fakat askerlerin dağılımını kendisinin yaptığını, askerlere doldur-boşalt istasyonundan mermi aldırttığını ve "senin hiçbir şeyden haberin yok mu? Her yerde bombalar patlıyor" diye bağırarak "nizamiyelerden hiçbir sivil vatandaş girmeyecek hatta polis, savcı, vali, başbakan, cumhurbaşkanı dahi olsa bizden habersiz girmeyecek" şekilnde emir verdiğini, bu sırada yanlarına gelen ...'den için benim yardımcım olarak geldi diye söylediğini, beyan ettiği,
Yine; ... beyanlarında; o gece kendisinin komutanlık katında bulunduğu sırada ...'ın telefonda kendisiyle görüştüğünde nöbet tutan askerlere dağıtılan mühimmat kutularını açtırmak istediğini söylediği,
...'den ele geçirilen cep telefonuyla ilgili düzenlenen dijital inceleme raporuna göre; telefonundaki Whatsapp adlı program üzerinde kurulu bir grupta darbe teşebbüsünün gerçekleştiği saatlerde darbe teşebbüsüne ilişkin eylemlerden bahsedildiği, sanığın Sayın Cumhurbaşkanımızın halkı darbe teşebbüsüne karşı durmak üzere meydanlara çağırması üzerine Diyanet İşleri Başkanlığının girişimiyle camilerden okunan selaları kastederek saat 01.26.17'de "Hangi cami olduğunu unutma omer not etsin", 01.29.18'de "Tarık camiyi ogren", şeklinde mesajlar gönderdiği, darbe teşebbüsüne ilişkin eylemlerin devam ettiği saatlerde ise 01.33.08'de "Görevimizin basindayiz", 01.33.14'te "idare bizde", 01.37.01'den sonra arka arkaya gönderdiği mesajlarda ise "Hükümetin selasi okunuyor, Dinleyin, sevaptir, Tayyip kendi derdinde" şeklinde gönderdiği mesajlar gönderdiğinin tespit edildiği,
..., saat 21.45 sularında MEBS santral operatörünü arayarak “ben buradayım, dışarıdan arayan olursa irtibatlandırın” talimatı verdiği ve mesaj merkezinde kimin nöbetçi olduğunu sorduğu, ardından da muhabere merkezine telefon açıp önce nöbetçi Uzm.Çvş. ... ve daha sonra da MEBS nöbetçi amiri Bçvş.... ile görüşerek bir mesaj beklediğini, gelip gelmediğini onlardan sorduğu, yine Ütğm....’i ve sonra da ona yardımcı olması için Ütğm....’ı sözde sıkıyönetim mesaj emirlerini kendisine getirmeleri ve ast birlik ve komutanlıklara EYS üzerinden yayımlanması için harekat merkezine görevlendirdiği, harekat merkezi nöbetçi amiri olan Yb.... ile görüşerek önemli bir mesaj geleceğini, mesaj gelir gelmez kendisine getirilmesini istediği, mesaj emirleri geldikten sonra da arayarak ast birlik ve tugaylar ve isimlerini bildirdiği kişilere EYS üzerinden acele olarak yayımlanmasını istediği, daha öncesinde de ...’ın talimatlarını almak için odasına gelen ...’ı sözde sıkıyönetim mesaj emirlerinin takip etmesi ve getirmesi için muhabere merkezine görevlendirdiği,
Saat 22.36 ve devamında sözde sıkıyönetim direktifi ve diğer mesaj emirlerinin birliğe gelmeye başladığı, muhabere merkezinde görevlendirilen ... gelen mesaj emrinden bir çıktıyı alarak hemen ...’a götürdüğü, harekat merkezine gelen sözde sıkıyönetim direktifini nöbetçi astsubay Bçvş....açtıktan sonra EYS üzerinden harekat merkezi nöbetçi amiri Yb....’a, ondan da ...’a iletildiği ve ayrıca ... tarafından bir suretinin elden teslim edildiği, ...’ın harekat merkezinde bulunan ..., ... ve ...’dan sözde sıkıyönetim direktifi ve diğer mesaj emirlerinin EYS üzerinden ivedi bir şekilde ast birlikler, tugay komutanlıklarına ve isimlerini verdiği komutanlara bizzat yayımlanması talimatı verip sık sık telefonla arayarak da acele edilmesini istediği, Saat 22.50 sularında ordu komutanı Org.... karargaha geldiğinde ... onu kapıda karşıladıktan sonra birlikte komutanlık makamına geçtikleri, ...’ın elindeki mesaj çıktılarını masanın üzerine bırakarak ordu komutanına Genel Kurmaydan sıkıyönetim direktifi aldıklarını ve kendisinin de sıkıyönetim komutanı olduğunu söylediğinde komutan ...’a “şimdi beni tutuklayacak mısınız?”, “saçmalamayın, böyle şey olmaz” diyerek destek grup komutanı ...’a komuta katının emniyetinin süratle alınması emrini verdiği, ardından adli müşaviri çağırttığı, ... ise komutana her şeyin emir komuta içerisinde olduğunu söyleyerek onu K.K.K.lığında Tuğg..... ile görüştürdüğü ve onun da komutana aynı şeyleri söylediği,
...’ın ...’a il jandarma komutanı ...’u arayın karargaha gelsin talimatı üzerine ilki saat 22.44 olmak üzere görüşmeler yaparak onu evinden aldıktan sonra tekrar karargaha geldikleri, ...’un bu sırada il jandarma alay komutanlığına EYS sistemi üzerinden gönderilen sözde sıkıyönetim direktifi ve diğer mesajlardan nöbetçi amir Bçvş....’in önce komutan yardımcısı Yb....’u arayarak haber vermesi sonra da kendisiyle görüşerek bildirmesi nedeniyle haberinin olduğu, ....’a kendisinin 3.ordudan çağrıldığını, nöbetçi amire personelin toplanması talimatı verdiğini ve jandarmaya geçmesini söyledikten sonra 3.ordu karargahına gittiği, burada ...’ı odasında göremeyince bir süre televizyondan haberleri izledikleri, daha sonra ordu komutanının odasında bulunan ...’ı görmek için emir subaylığına gidip bekledikleri sırada kapı aralanınca komutanın kendisini gördüğü ve yanındaki ...’a “İl jandarma komutanı burada ne arıyor?” diye sorduğu, ... “ben çağırdım” cevabını verince komutanın ...’u içeriye çağırdığı ve hiçbir şekilde bu kanunsuz emrin uygulanmayacağını ona da tekrar ederek bir taraftan da telefon görüşmeleri yapmaya devam ettiği, yine bu anlarda komutanın karargaha geldiği duyan İdari Kurmay Yarbaşkanı Alb.... komutanlık makamına geldiği, komutanın odasına girerek bunun kanunsuz bir emir olduğu, uyulmaması gerektiğini söylediği, adli müşavir de komutanı hukuki yönü hakkında bilgilendirdiği, odada bir süre kalan ... vali bey beni arıyormuş diyerek dışarı çıktığı ve karargahtan ayrılarak vali beyin yanına gittiği, bu sırada garnizon nöbetçi amiri Yb....’ın ...’a dönüp ...’ın sıkıyönetim komutanı olduğu haberlerini kastederek “ohh gene iyisin, iki yıldız oldun” şeklinde sözler söylediği, ... ordu komutanı odasındayken komutan ona emri yayınladınız mı diye sorduğunda emrin gönderildiğini öğrenince derhal geri çekilmesi ve uygulanmamasını emrettiği, ancak ...’ın “zaten herkes öğrendi” gibi sözler söylemeye ve “sıkıyönetim direktifine uymamanın emre itaatsizlik olacağı” şeklinde düşük tonda konuşmalara devam etmekte olduğu, komutanın ise süratle kolordu ve tugay komutanlarını arayarak söz konusu emrin kanunsuz olduğunu ve kesinlikle uygulanmamasını onlara da emrettiği,
... ve ...’un gece boyunca birkaç defa komutanın odasına girip çıktıkları, bir ara komutanın odasında dışarı çıkan ..., daha önce ...’ın yerleştirdiği ...’ın odasının önündeki silahlı iki askeri görünce “ne gerek var bu kalabalığa” şeklinde söylendiğinde yanındaki ...’ın da “gönderin bu askerleri” şeklinde talimat verdiği, ancak ...’ın bu hususun kendisine daha sonrasında da defaten söylenmesine rağmen bir daha nereden bulacağım diyerek askerleri çay ocağına beklemeleri için gönderdiği, yine bir ara ... harekat merkezine doğru giderken gazinoda bekleyen personeli görünce onlara hitaben “olayları biliyorsunuz, ordu komutanı ile toplantı halindeyiz, komutanımızın emirlerini bekleyin” şeklinde bir konuşma yaptığı, ...’ın o gece Erzincan Hukuk Fakültesinde öğretim üyesi olarak görev yapan ve dosya kapsamına göre FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün mahrem yapılanması içerisinde görev alıp Yıldırım kod adını kullanan ve örgüt mensubu asker kişilerle ilgilendiği anlaşılan ... ile görüştüğünün de tespit edildiği, HTS kayıtlarına göre saat 01.02, 01.03 ve 01.06’da cevapsız aramalar, saat 01.11’de 25 saniyelik ve saat 01.13’de 16 saniyelik arama kayıtlarının bulunduğu, ...’ün Trabzon sıkıyönetim komutanı olarak görevlendirilen Trabzon 4.Motorlu Piyade Tugay Komutan vekili Alb.... ile o gece saat 01.18’de 32 saniye ve saat 01.52’de 39 saniyelik görüşmeler yaptığı da tespit edildiği,
İlerleyen saatlerde ordu komutanının emri gereği sözde sıkıyönetim direktifi ve diğer mesaj emirlerine geri çekme işlemi uygulandığı, ... ve ... ordu komutanının emri ile karargah içerisinde güvenlik önlemlerini artırıp yeni görevlendirmeler yaptıkları, yine bu saatlerde izinde olan Kurmay Başkanı ve Garnizon Komutanı olan Tümg...., ... ile telefonda görüşerek ona ...’ın durumunu ordu komutanına arz etmesini ve ...’ın eterne edilmesi gerektiğini söylediği, daha sonraki bir zamanda ise ordu komutanı Cumhuriyet Başsavcısı ile görüştüğünde ...’ın gözaltına alınacağı bilgisini aldıktan sonra bunun gereği olarak ordu komutanı ve ...’un ...’ın odasına gittikleri ve ordu komutanınca silah ve telefonlarına el konularak kendisine eterne edildiğini bildirdiği, Merkez Komutanlık görevlilerinin çağrıldığı ve savcılıktan gelen gözaltı kararı gereği emniyet görevlilerine teslim edildiği,
Bçvş....’in o akşam muhabere merkezinde nöbetçi amir, Uz.Çvş....’in ise nöbetçi uzman çavuş olarak görev yaptıkları, ... birkaç kez arayıp her ikisiyle de görüşerek bir mesaj beklediğini, gelip gelmediğini sorduğu, kısa süre sonra yanlarına önce ..., ondan sonra da ...’un geldiği, kendilerine sorduklarında mesajın konusu ve nereden geleceği konusunda bir bilgilerinin olmadığını söyledikleri, bu esnada ...’in Genel Kurmay Başkanlığı ve K.K.K.lığının muhabere merkezlerini aradığı ancak görüşemediği, saat 22.36, 22.39, 22.44, 22.47 olmak üzere mesaj emirleri sisteme düştüğünde ..., gizlilik dereceli mesajı gördükten sonra ...’e çıktı almasını söylediği, bu çıktıyı alan ... ve ... odadan çıktıkları, gelen mesajlar ... tarafından rutin işleyişin bir gereği olarak EYS üzerinden .... ve ...’un nöbetçi oldukları harekat merkezine gönderildiği,
... ve ... o akşam karargaha ayrı ayrı geldikten sonra ...’ın odasına gittiklerinde onun ...'ın talimatı doğrultusunda personeli karargaha çağırmakla meşgul olduğunu gördükleri, ...’ın Ütğm....’a telefon açarak konuşması için telefonu ...’a verdiği, burada beklerken ordu komutanının karargaha geleceği haberini almaları üzerine de birlikte giderek komutanın odasını hazırladıkları, daha sonra ise tanık ...’un beyanında belirttiği gibi ...’ın telefon açarak talep etmesi üzerine ordu koruma astsubaylarına ait olup kendilerine zimmetli olan silahları ve AMM nöbetçi askerlerinden ikisini mühimmatlı şekilde karargaha getirdiği, ... daha sonra görevi ve yetkisi olmadığı halde ... tarafından görevlendirdiği muhabere merkezine giderek o gece nöbetçi amiri olan ... ve ...’e gelecek mesajları takip etmek için geldiğini söylediği, buradayken mesajın harekat merkezine gönderildiği ve EYS üzerinden ...’a iletildiğini öğrenince ...’a giderek bunu haber verdiği, sonra da ... ile birlikte televizyondan haberleri takip ettiğinin anlaşıldığı, ...’ın ise o akşam emir subaylığında beklediği, üzerinde silahı ve hücum yeleği bulunduğu, izinde olan Kurmay Başkanı ve Garnizon Komutanı olan Tümg....’nu odasındaki telefondan ... ile görüşmelerine aracılık yaptığı, daha sonra emir subaylığında beklemeye devam ettiği sırada ...’un neden hücum yelekli ve silahıyla beklediğini sorması nedeniyle üzerindekileri bırakarak geri döndüğü,
... o akşam karargaha geldikten sonra ... tarafından daha önce ...’ın görevlendirildiği muhabere merkezine gitmesi ve gelecek mesaj emirlerini getirmesi için görevlendirdiği, görevi ve yetkisi olmadığı halde gidip burada beklerken sözde sıkıyönetim direktifi konulu mesajının harekat merkezine gönderildiğini öğrendiğinden oraya teyit için gittiği ve ...’a EYS üzerinden iletildiğini öğrendiği, mesaj akışının devam edebileceği söylendiğinden tekrar muhabere merkezine geçtiği, buradan aldığı bir sureti acele bir şekilde ...’a götürüp teslim ettiği, bir suret daha istemesi üzerine alıp geri döndüğünde ...’ı ordu komutanın odasında olduğunu öğrendiği, bunun üzerine mesaj emrini ordu komutanının emir subayına teslim ettiği, Yb....’ın o akşam harekat merkezinde nöbetçi amir, Bçvş....’un ise nöbetçi astsubay olarak görev yaptıkları, ...’ın talimatı ile üsteğmenler ... ve ...’ın görevli ve yetkili olmamalarına rağmen ...’ın sorumluluğundaki harekat merkezine takviye kuvvet olarak geldikleri, burada beklerken K.K.K.lığından bir yarbay telefon ederek ...’a harekat yıldırım dereceli bir evrakın geleceği ve buna işlem yapılmasını söylediği, EYS üzerinden mesaj emirlerinin harekat merkezi evrak kabule gelmeye başladığında sözde sıkıyönetim direktifi konulu mesaj astsubay ... tarafından alındıktan sonra okunup değerlendirilmesi için nöbetçi amir ...’a havale edildiği, bu esnada ... önündeki bilgisayarı kendi şifresi ile açarak ...’a mesaj emirlerini havale ettikten sonra koşarak yanına giderek haber verdiği, ... ise hemen bilgisayarına baktığı, gelen mesajları tek tek okuduğu ve “bu mesajların tamamını tugay komutanlıklarına havale et” şeklinde emir verdiği, bunun üzerine ... harekat merkezine dönüp emri yerine getirmeye başladığı sırada ...’ın ... ile telefonda görüşerek tüm mesaj emirlerinin ast birliklere, tugay komutanlıklarına ve kendisine bazı isimler vererek bu kişilerin isimlerine gönderilmesi talimatını verdiği, ... ilki saat 22.39’da evrak kabule gelen saat 22.43’te kendisine havale edilen bu mesajları saat 22.45’te okuduktan sonra saat 22.46’dan itibaren ... ile birlikte EYS üzerinden gönderdiği, yine takviye olarak gelen ... da ilgili kişileri telefonla arayarak mesajları acilen almaları ve geriğini yerine getirmelerini söylediği, sözde sıkıyönetim direktifi ve diğer tüm mesajlar gönderildikten sonra ...’ın emriyle Ankara ile tüm bağlantıların kesildiği, harekat merkezinde bu olaylar yaşanırken tanık Yzb..... kalabalık olduğunu görüp harekat merkezine yönelince normalde kendi personeli olan ... ve ...’ı gördüğünde kendisine darbe olduğunu söyledikleri ve bilgisayar ekranından sözde sıkıyönetim direktifini gösterdikleri, bunun üzerine tanık ...burada görevli olmadıklarını, Personel Başkanlığına geçmeleri gerektiğini söylediği, ilerleyen saatlerde ordu komutanının emri gereği ... tarafından verilen talimatla ... ve ... gönderdikleri sözde sıkıyönetim direktifi ve diğer mesaj emirlerine geri çekme işlemi uyguladıkları,
Alb....’ın MEBS Alay Komutanlığına yeni atanmış olduğu, saat 21.20 sularında 59.Topçu Tugay Komutanı olan bir başka dosya sanığı ...’ın o gün devir teslim töreni yapılmış olan Alb....’ı arayarak ...’ın emriyle acilen kışlaya geçmesi ve KOKTOD planı uygulamasına geçilmesi gerektiğini söylediği, o esnada önceki MEBS alay komutanı için düzenlenen yemekte bulunan ..., MEBS Başkanı Alb.... ile birlikte saat 22.00 sularında karargaha geçtiklerinde koridorda ...’ı gördükleri, ...’ın “.... Paşa ne oluyor, neden KOKTOD uygulamasına geçiyoruz?” diye sorduğunda “bir mesaj bekliyoruz, gidin hazırlıklarınızı yapın” şeklinde cevap verdiği, bunun üzerine kendisini ilk olarak arayan ... ile görüşmek için 59. Topçu Tugay K.lığına giderek ona sorduğunda savunmasına göre onun da KOKTOD hazırlanma sebebini bilmediğini söylediği, ardından kendi görev yerine geçtiği, burada yine savunmasına göre ...’ın beklediği mesajın valiliğin talebi olabileceğini düşünerek, kendisine bağlı olarak oluşturulacak KOKTOD birliğinden sorumlu olan tabur komutanı vekili Bnb....ve harekat eğitim subayı Yb....’a mevcut askerleri mühimmatsız olarak toplayıp içtima almaları talimatı verdiği, ...’ın talimatıyla karargah destek grubu dışındaki üç taburun KOKTOD hazırlıklarına başladığı, saat 23.30 sularında “valiliğin talebi ile ordu komutanlığından emir gelmeden kışlada en ufak bir silah, mühimmat, araç faaliyeti olmayacak, personel yoklamasını alın, bekleyin” şeklinde emir verdiği, ilerleyen zaman diliminde ise yapılan KOKTOD hazırlıklarının iptal edilip askerlerin koğuşlara gönderildiği,
Bnb....’nın karargah destek grupta bölük komutanı olduğu ve o akşam kışla nöbetçi amiri olarak görev yaptığı, Tğm....’ın ise emniyet muhafız bölük komutanı vekili olduğu, ..., ...’ın kendisini telefonla arayarak ...’ın emriyle KOKTOD birliğinin hazırlanması ve kışlada güvenlik tedbirlerinin artırılması talimatı vermesi nedeniyle ...’ı arayarak KOKTOD bölüğünün hazırlanması emri verdiği, bölük nöbetçi astsubayı Bçvş....’a da KOKTOD kuruluşunu hazırlamasını ve ...’a bilgi vermesini söylediği, KOKTOD birliği listesi güncellenerek 27 asker mühimmatsız olarak eğitim alanında toplandığı ve ... tarafından askerlere eğitim verildiği, daha öncesinde saat 22.15 sularında ise ...’ın ... ile görüşerek onun gerekli olmadığını söylemesine rağmen terör tehdidi nedeniyle yine de hazır bulunsun diyerek bir araç (otobüs) ayarlamasını istediğinden ... tarafında ulaştırma bölüğünden bir araç getirtilerek hazır bekletildiği, ...’nın ise savunmasına göre daha sonraki saatlerde ... ile görüşmek için karargaha gittiğinde onu odasında göremeyince televizyonda bir süre haberleri izlediği, ardından yan taraftaki harekat merkezinin kapısından içeriye hafifçe girdiğinde sağ ilk masada oturan kişinin (Bu kişinin ... olabileceğini, ancak emin olmadığını beyan etmekte) yüksek sesle emir geldi diye seslendiğinde bilgisayara baktığında ekranda harekat yıldırım sıkıyönetim ilanı şeklinde yazıyı gördüğü, hemen dışarı çıkarak saat 22.45 sularında o zamana kadar kendisine daha haber vermediği destek grup komutanı Alb....’a telefon ederek acil bir durum var, hemen gelmeniz gerekiyor diyerek çağırdığı, ardında destek grup birlik komutanlarını aradığı, yaklaşık 10 dakika sonra gelen ... emir komutanın kendisinde olduğunu, habersiz iş yapılmaması talimatı vererek karargah binasına gittiği, ...’ın ...’a da ne yaptığını sorduğu, KOKTOD eğitimi yaptırdığını duyunca eğitimi bırakın, hemen nizamiyeye takviyeye gidin, giderken mühimmatta alın şeklinde emir verdiği, destek grup birlik komutanları yanlarında 3-5 asker olacak şekilde nizamiye bölgelerine gönderilerek buralarda emir ve komuta devralınmak suretiyle kontrolün yeniden sağlandığı,
İl jandarma alay komutanlığında o gece , İl jandarma alay komutan yardımcısı olan Yb...., o gece jandarma komutanlığında nöbetçi amir olan Bçvş....’in gelen mesaj emirlerini alır almaz kendisini araması üzerine haberdar olunca, ona alay komutanı ....’u da arayıp haber vermesini söylediği, ardından kendisi de arayıp onu evinden almak için gittiğinde sıkıyönetim konusunda konuştukları, ancak ...’un 3. ordudan çağrıldığını, jandarma personelinin toplanması talimatı verdiğini söyleyerek kendisini almaya gelen ...’ın emir astsubayı ...’ın aracıyla karargaha gittiği, ... ise karargaha geldiğinde tüm personele sivil kıyafetle beklemelerini emrettiği, kendisi de sivil kıyafetli olduğu, askerin kovuştan dışarı çıkarılmaması, silahlıkların kilit altına alınması, dışarıdaki tüm devriyelerin geri çekilmesi emirlerini verdiği, toplanan personele gelen hiçbir telefona bakılmaması talimatı vererek kendisi de o gece hiçbir telefona cevap vermediği, bir kısım personelin yanlış anlaşılabileceğinden telefonlara bakalım önerilerine jandarma komutanının 3.ordu karargahında olduğu ve ondan haber beklediğini söyleyerek izin vermediği, ilerleyen saatlerde yine aynı konu sorulunca jandarma komutanımız vali beyin yanında, şu an için bir problem yok şeklinde konuştuğu, jandarma komutanlığında o geceye ilişkin kamera kayıtlarına ise ulaşılamadığının kabul edildiği olayda;
IV) Hukuki açıklamalar ve Somut Olay Muvacehesinde Sanıkların Hukuki Durumlarının Değerlendirilmesi :
1)Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... haklarında kurulan beraat hükümleri yönünden;
Yapılan yargılama neticesinde hukuka uygun olarak elde edilen ve mahallinde usulünce tartışılan delillere dayanılarak ulaşılan vicdani kanaate göre, FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün yönetimi tarafından planlanan darbe teşebbüsünden olay günü ortaya koydukları davranışlar itibariyle önceden haberdar oldukları, doğrudan planlama ve organizasyon içinde yer alarak anayasal düzeni değiştirme kastıyla hareket ettiklerine dair herhangi bir somut bilgi ve bulguya da rastlanmayan sanıkların 5271 sayılı CMK'nın 223/2-c maddesi gereğince beraatlerine dair verilen kararlarda bir isabetsizlik bulunmamakla, katılanlar T.C. Cumhurbaşkanlığı ve ... vekillerinin temyiz dilekçelerinde ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmediğinden CMK'nın 302/1. maddesi gereğince temyiz davalarının esastan reddiyle hükümlerin ONANMASINA,
2)Sanıklar ... ve ... hakkında anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs suçundan kurulan mahkumiyet hükümleri yönünden;
Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya ve bu düzen yerine başka bir düzen getirme veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önleme amacını gerçekleştirmek için TBMM'ye ve T.C. Hükümetine yönelen saldırıların, bütün olarak Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçunu oluşturacağı, TCK'nın 311 ve 312. maddeleri kapsamında tanımlanan suçların, bu amaçlar dışında TBMM'nin ve T.C. Hükümetinin Anayasaya uygun bir şekilde görevlerini yerine getirmelerini engelleme hallerinde oluşacağı, aynı hukuki değerleri koruyan ve kapsamı itibariyle eylemlerin haksızlık muhtevasını tamamen ortadan kaldıran Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçunun tüm unsurlarıyla gerçekleştiği durumlarda, sanıkların ayrıca TCK'nın 311. ve 312. maddelerinde düzenlenen suçlardan cezalandırılamayacağı yönündeki kabulün hukuka uygun olduğundan,
Darbe teşebbüsünden önceden haberdar olmak ve görev yaptıkları 3. Ordu Komutanlığında olay günü ortaya koydukları davranışlar itibariyle darbenin başarılı olması için, Anayasayı ihlal suçunu sevk ve idare edenler tarafından verilen emirleri/görevleri kabullenip ülke çapındaki icra hareketleriyle illi bir değer taşıyan icra hareketlerini gerçekleştiren, görev paylaşımı bağlamında ve icra hareketleri kapsamında gerekli hazırlıkları yapan sanıkların suçun icrasında üstlendikleri rolleri, her birinin suçların icrasına ilişkin etkin, fonksiyonel katkıları da göz önünde bulundurulduğunda fiil üzerinde ortak hakimiyet kurduklarının kabulü ile “müşterek fail” olarak TCK'nın 37. maddesi delaletiyle 309. maddesinden mahkumiyetlerine dair kabul ve uygulamada, özellikle sübutu kabul edilen eylemlerinin, Anayasayı ihlal suçunu teşkil ettiğinde kuşku bulunmamasına, suçun icra hareketlerini müşterek fail olarak gerçekleştiren sanıkların, hükumeti düşürüp yönetime el koymayı amaçlayan suç organizasyonu içinde yer aldıklarının anlaşılmasına nazaran eylemlerinin suç teşkil etmediği ve/veya suç teşkil ettiğini bilmediklerine dair savunmalarının reddedilmesinde ve TCK'nın 24/1-4, 30. maddelerinin tatbik şartlarının bulunmadığının kabulünde konumları, rütbeleri ve mesleki tecrübeleri itibariyle hukuki isabetsizlik görülmediğinden;
Yapılan yargılama sonunda toplanan deliller karar yerinde incelenip tartışılarak, silahlı terör örgütü FETÖ/PDY’nin 15 Temmuz 2016 günü ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden, özellikle Tük Silahlı Kuvvetlerinde oluşturduğu "mahrem" yapılanmanın kullandığı kamu gücü, silah, vasıta ve mühimmattan istifade ederek planlayıp icra ettiği Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs suçunun iştirak iradesi kapsamında ve iş bölümü doğrultusunda bulunduğu mahal ve konumlarına uygun, amaca hizmet eden ve neticeye katkı sunan eylemlerinin, amacı gerçekleştirme tehlikesi yaratabilecek nitelikte olduğu belirlenip, kovuşturma sonuçlarına uygun şekilde, Anayasayı ihlal suçunun sübutu kabul ve vasfı tayin edilmiş, savunmaları inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, incelenen dosya kapsamına göre verilen hükümde bir isabetsizlik bulunmamış olmakla, sanıklar müdafileri ile katılanlar T.C.Cumhurbaşkanlığı ve ... vekillerinin temyiz dilekçelerinde ileri sürdükleri sebepler yerinde görülmediğinden sair temyiz sebeplerini esastan reddine. Ancak;
Müsnet suçlardan davaya katılma hakkı bulunmayan ... lehine vekâlet ücretine hükmedilmesi, kanuna aykırı olup, sanıklar ... ve ... müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu nedenle BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden ve CMK'nın 303/1-h maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, hükmün katılan katılanlar lehine vekâlet ücretine hükmolunan bölümünden "..." ibaresinin çıkarılması suretiyle sair yönleri usul ve kanuna uygun bulunan hükümlerin DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
3) Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ...,..., ve ... ile ilgili olarak:
a)Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs suçundan kurulan mahkumiyet hükümleri yönünden;
Oluşa ve dosya kapsamına göre, örgütsel bağı kesin olarak ortaya konamayan sanıkların, icra hareketlerinden önce örgütsel organizasyon içinde yer alarak darbe girişiminden haberdar oldukları ve suç işleme karar ve iradesine katıldıklarının kanıtlanamamış olmasına, olay esnasında elverişli nitelikteki icra hareketlerine katkı sunmakla birlikte, sundukları katkının tek başına vahamet arz etmemesine göre, zarar tehlikesi bakımından illi bir değer taşıdığında kuşku bulunmayan eylemlerinin, işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak (TCK madde 39/2-c) suretiyle Anayasayı ihlal suçuna yardım etmek kapsamında kaldığı gözetilmeden hatalı değerlendirme ile doğrudan fail kabul edilerek fazla cezaya hükmolunması,
b)Sanık ... hakkında anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs suçundan kurulan mahkumiyet hükmü yönünden;
Hukuka uygun olarak ikame olunup mahallinde usulünce tartışılan delillere dayanılarak oluşan vicdani kanıya göre, Erzincan Hukuk Fakültesinde öğretim üyesi iken FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün askeri mahrem yapılanması içerisinde (Yıldırım kod) adını kullanarak mahrem imamlık yaptığı ve bu suretle etkin bir örgüt üyesi olduğunda şüphe bulunmayan sanığın, HTS kayıtlarına göre olay gecesi sanık ... ile saat 01.02, 01.03 ve 01.06’da cevapsız aramalar, saat 01.11’de 25 saniyelik ve saat 01.13’de 16 saniyelik arama kayıtlarının, Trabzon sıkıyönetim komutanı olarak görevlendirilen Trabzon 4.Motorlu Piyade Tugay Komutan vekili Alb.... ile saat 01.18’de 32 saniye ve saat 01.52’de 39 saniyelik görüşmelerinin bulunduğu ve fakat görüşme yaptığı sanık ...’ın, Erzincan ilinde konuşlu 3.Ordu K.lığında harekat kurmay yarbaşkanı iken, 13 Temmuz günü ani bir kararla Ankara iline gittiğinin, buradayken daha sonra Erzincan iline geri döndüğünde telefonla da görüştüğü tespit edilen ve darbe girişiminde önemli rol oynayan ..., ... ve ... isimli kişilerle yüz yüze de görüşerek 14 Temmuz günü geri döndüğünün, Erzincan’a döndükten sonra sözde sıkıyönetim mesaj emirleri imzasız olarak yayımlanan Genelkurmay Per.Plan.Yön.Daire Bşk.Mehmet Partigöç ile telefonda, Erzurum 109.Topçu Alay K.lığında albay olarak görev yapan ve hakkında aynı suçtan kamu davası bulunan ... ile de yüz yüze görüştüğünün, keza akşam saat 20.56’da ise K.K.K.
Harekat B.lığı Kuvvet Geliştirme ve Teşkilat Daire B.lığında şube müdürü iken o gece darbe girişiminin ana merkezlerinden Akıncı Hava Üssünde bulunduğu anlaşılan Alb.... ile iletişim kurduğunun, böylece darbe girişiminden önceden haberdar olup organizasyon içinde yer aldığının kabul edilmiş olması karşısında, anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs suçuna, iştirak iradesi ya da örgütsel organizasyon kapsamında fail veya yardım eden sıfatıyla katılıp katılmadığına ilişkin maddi gerçeğin hiç bir kuşkuya yer bırakmayacak biçimde ortaya konması bakımından, dosya kapsamına dahil edildiği anlaşılan HTS kayıtlarının Emniyet Genel Müdürlüğü TEM Daire başkanlığı ilgili birimine tevdi edilerek, 15 Temmuz 2016 günü ve öncesinde kimlerle görüştüğünün özellikle darbe girişimini organize, sevk ve idare etmekten yargılanan veya mahkum olanlarla iletişim kurup kurmadığının saptanması için ayrıntılı ve denetlenebilir rapor alınması gerektiğinin gözetilmemesi,
c)Sanıklar Mehmet Orhan Tonğ ve ... hakkında anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs suçundan kurulan mahkumiyet hükümleri yönünden;
İl Jandarma Alay Komutanı olarak görev yapan ve FTÖ/PDY silahlı terör örgütüyle irtibatı tespit edilemeyen sanık ... ’un, sanık ...’ın saat 22.44’deki talimatı üzerine karargaha geldiğinin, il jandarma alay komutanlığına da EYS sistemi üzerinden gönderilen sözde sıkıyönetim direktifi ve diğer mesajlardan nöbetçi amir Bçvş.... ve komutan yardımcısı Yb....’un aramasıyla haberdar olduğunun, ....a kendisinin 3.ordudan çağrıldığını, nöbetçi amire personelin toplanması talimatı verdiğinin ve jandarmaya geçmesini söyledikten sonra 3.ordu karargahına gittiğinin, burada ...’ı odasında göremeyince bir süre televizyondan haberleri izlediklerinin, daha sonra ordu komutanının odasında bulunan ...’ı görmek için emir subaylığına gidip bekledikleri sırada kapı aralanınca komutanın kendisini gördüğü ve yanındaki ...’a “İl jandarma komutanı burada ne arıyor?” diye sorduğunun, ... “ben çağırdım” cevabını verince komutanın kendisini içeriye çağırdığı ve hiçbir şekilde bu kanunsuz emrin uygulanmayacağını söylemesi üzerine il valisinin aradığını öğrenip saat 11:30-12:00 sularında valinin bulunduğu yere gittiğinin,
İl jandarma alay komutan yardımcısı olan sanık Yb....’un, jandarma komutanlığında nöbetçi amir olan Bçvş....’in gelen mesaj emirlerini alır almaz kendisini araması üzerine haberdar olunca, alay komutanı ...’u da arayıp haber vermesini söylediğinin, ardından kendisinin de komutanı arayıp onu evinden almak için gittiğinin bu arada sıkıyönetim konusunda konuştuklarının, ancak ...’un 3. Ordudan çağrıldığının, kendisine jandarma personelinin toplanması talimatı verdiğinin, emir doğrultusunda karargaha geldiğinde tüm personele sivil kıyafetle beklemeleri, askerin kovuştan dışarı çıkarılmaması, silahlıkların kilit altına alınması, dışarıdaki tüm devriyelerin geri çekilmesi emirlerini verdiğinin, kendisinin de sivil kıyafetli olduğunun, toplanan personele gelen hiçbir telefona bakılmaması talimatı vererek kendisinin de o gece hiçbir telefona cevap vermediğinin, emniyet müdürlüğü TEM Şube müdürlerinin kayıtlı olduğu Whatsapp grubundaki “Sıkıyönetim Bölge Komutanları” başlıklıbelgeyi kendisinin paylaşarak emniyet güçlerini ildeki durumdan kendisinin haberdar ettiğinin kabul edilmesi ve savunmaların da bu minvalde olması nazara alınarak, savunmaların denetlenmesi ve suç kastlarının bulunup bulunmadığının saptanması bakımından olay tarihinde görevli il valisi ve emniyet müdürünün tanık sıfatıyla usulüne uygun biçimde dinlenip ayrıntılı ifadelerinin alınmasından ve sanık ... hakkında ayrıca emniyet müdürlüğü TEM Şube müdürlerinin kayıtlı olduğu Whatsapp grubundaki “Sıkıyönetim Bölge Komutanları” başlıklı belgeyi kimin paylaştığının da araştırılması, tüm delillerin CMK'nın 217. maddesi uyarınca duruşmada okunup tartışılmasından sonra sanıkların hukuki durumlarının takdir ve tayini gerekirken eksik araştırma ve yetersiz belgelerle ile yazılı şekilde hüküm kurulması,
Kanuna aykırı, sanıklar müdafileri, sanık ... eşi ile katılanlar T.C. Cumhurbaşkanlığı ve ... vekillerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu sebepten dolayı BOZULMASINA, bozma nedeni, tutuklulukta geçirilen süre ve mevcut delil durumu dikkate alınarak tutuklu sanıklar ve müdafilerinin tahliye taleplerinin reddine, 28.02.2019 tarihinde yürürlüğe giren 20.02.2019 tarih ve 7165 sayılı Kanunun 8. maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanunun 304. maddesi uyarınca dosyanın Erzincan 2. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin bilgi için Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 18.10.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.