Yargıtay 3. Ceza Dairesi 2022/4198 Esas 2022/7137 Karar Sayılı İlamı

İNCELENEN KARARIN;
Mahkemesi :Ceza Dairesi
İlk Derece Mahkemesi : Adana 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 01.10.2021 tarih ve 2021/304 - 2021/318 sayılı kararı
Suç : Silahlı terör örgütüne üye olma
Hüküm : TCK'nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 3-5/1, TCK'nın 221/4-5, 62/1, 53, 58/9, 63 maddeleri uyarınca mahkumiyet kararına yönelik istinaf başvurusunun esastan reddi


Bölge adliye mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;
Temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;
Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre, yapılan incelemede;
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre sanık müdafiinin yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;
Silahlı terör örgütüne üye olduğu ve TCK’nın 221/4-2. cümlesinde öngörülen etkin pişmanlık şartlarını taşıdığı kabul edilen sanığın incelenen dosya kapsamı, deliller ve mahkeme kabulüne göre, hakkında yakalama kararı çıkarıldıktan sonra kendi isteği ile teslim olan, soruşturma ve yargılama aşamasında örgütte kaldığı süre ve konumu itibarıyla, örgütün yapısı, faaliyetleri ve diğer örgüt mensupları ile ilgili verdiği bilgilerin niteliği, örgütün yapısı ve faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ya da diğer örgüt mensuplarının tespiti ile ilgili olmak üzere faydalılık derecesi ve yargılama sürecinde etkin pişmanlıkta bulunulan aşama gözetildiğinde, uygulanan kanun maddesinin amaç ve gerekçesi ile orantılılık ilkesi çerçevesinde belirlenen ceza üzerinden dosya kapsamına ve hakkaniyete uygun bir şekilde en üst had olan 3/4 oranında indirim yapılması gerektiği gözetilmeksizin yazılı şekilde fazla ceza tayini,
Kanuna aykırı, sanık müdafinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, bu sebepten dolayı hükmün CMK'nın 302/2. maddesi uyarınca BOZULMASINA, sanığın tutuklulukta geçirdiği süre ve bozma gerekçesi dikkate alınarak 5271 sayılı CMK'nın 109/3-a maddesi gereğince "yurt dışına çıkmamak", adli kontrol tedbiri uygulanmak suretiyle TAHLİYESİNE, 28.02.2019 tarihinde yürürlüğe giren 20.02.2019 tarih ve 7165 sayılı Kanunun 8. maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanunun 304. maddesi uyarınca dosyanın Adana 2. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin bilgi için Adana Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 02.11.2022 tarihinde üye ... ve üye Doç. Dr. ...'ün sanığın gönüllü olarak kendiliğinden kolluk birimine gelip etkin pişmanlık kapsamında, örgüt mensupları, örgütte kaldığı süre, konum ve faaliyetlerine uygun bilgiler verdiği bu nedenle 5237 sayılı TCK’nın 221/2. fıkrası 5271 sayılı CMK’nın 223/4-a maddeleri uyarınca "ceza verilmesine yer olmadığına" karar verilmesi gerekirken TCK’nın 221/4-2. cümlesi uyarınca ceza verilmesi gerektiğine yönelik oyları çoğunluk görüşüne ve muhalefetle ve oy çokluğuyla karar verildi.
UYUŞMAZLIK KONUSU OLAY:
Sanık ...’in 28.09.2012 tarihinden önce PKK silahlı terör örgütünün dağ kadrosuna katıldığını bildiren babasının beyanı üzerine sanık hakkında soruşturma başlatılmış ve yakalama kararı çıkarılmıştır. 30.06.2021 tarihli iddianame 23.06.2021 tarihli teslim tutanağı ve mahkemenin kabulün göre sanığın örgütten kaçarak, KDP güçlerine teslim olduğu tarihe kadar PKK silahlı terör örgütü içinde çeşitli bölgelerde ve kademelerde örgütsel faaliyetlerde bulunduğu, ancak her hangi bir suça katıldığına dair delil bulunmadığı belirlenmiştir. 23.06.2021 tarihli tutanak ve mahkemenin kabulüne göre sanığın kendiliğinden örgütten kaçarak Türkiye’ye teslim edilmek üzere gönüllü olarak KDP güçlerine teslim olduğu kabul edilmiştir. Yapılan yargılama sonunda yerel mahkeme sanığın örgüt üyeliğini sabit görerek örgüt üyesi olarak cezalandırılmasına karar verilmiş, ancak TCK’nın 221/4 ikinci cümlesi uyarınca etkin pişmanlık indirimi yapılarak netice olarak 5 yıl hapis cezası verilmiştir. Örgüt üyeliğinin sübutu, teşdidin derecesinin fazlalığı ve etkin pişmanlık hükmünün uygulanması gerektiği hususunda daire ile aramızda uyuşamazlık bulunmamaktadır.
1. Çoğunluk ile aramızdaki uyuşmazlık sanık hakkında TCK m. 221/2’de cezasızlık nedeni olarak düzenlenen etkin pişmanlık hükmünün mü, yoksa TCK m. 221/4 ikinci cümlede cezada indirim nedeni olarak düzenlenen etkin pişmanlık hükmünün mü uygulanacağına ilişkindir.
2. TCK m. 221’in içeriği dikkate alındığında, kanun koyucunun, izlenen suç politikası gereğince suç örgütleriyle etkin mücadele edebilmek amacıyla, örgüt  kurucu, yöneticiler ve üyelerinin örgütten ayrılmalarını ve örgütü deşifre ederek, örgüt bünyesinde işlenen suçların ve faaliyet gösteren faillerin yakalanmasını sağlamalarını, örgütten ayrılan bu kişilerin cezalandırılmasından daha faydalı gördüğü anlaşılmaktadır
3. Dosya içeriğine ve mahkemenin kabulüne göre sanığın örgüt içindeki konumu “üyelik” olup, örgüt içinde bulunduğu sürece, örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak etmemiştir.
4. Dosya içeriğine ve mahkemenin kabulüne göre örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak etmeyen sanık kendi isteğiyle güvenlik güçlerine teslim olmuştur. Bu husus 23.06.2021 tarihli tutanakla da sabittir. Ayrıca sanık, teslim olduğu andan itibaren örgüte ilişkin ayrıntılı bilgi vermiştir.
5. Sanığın örgüt üyesi olması nedeniyle hakkında uygulanabilecek hükümler, TCK m. 221’in ikinci, üçüncü ve dördüncü fıkralarıdır.
6. Sanık hakkında TCK m. 221’in üçüncü fıkrasının uygulanabilmesi için, örgüt üyesi olması, örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak etmemiş olması, yakalanmış olması ve pişmanlık duyarak örgütün dağılmasını veya mensuplarının yakalanmasını sağlamaya elverişli bilgi vermesi gerekmektedir. PKK
terör örgütünün üye sayısı ve faaliyet alanı dikkate alındığında, bir örgüt üyesinin bu örgütü dağıtacak bilgi vermesi mümkün olmadığından, sanık hakkında TCM m. 221/3 uygulanamayacaktır.
7. Sanık hakkında uygulanacak etkin pişmanlık hükmü bakımından, TCK m. 221’in ikinci fıkrası ile dördüncü fıkrasının tartışılması gerekmektedir.
8. TCK m. 221’in ikinci fıkrasının uygulanabilmesi için, sanığın örgüt üyesi konumunda bulunması, sanığın örgüt faaliyeti kapsamında herhangi bir suçun işlenmesine iştirak etmemiş olması ve gönüllü olarak örgütten ayrıldığını ilgili makamlara bildirmiş olması gerekmektedir.
9. TCK m. 221’in dördüncü fıkrasında ise iki ayrı hükme yer verilmiştir. Fıkranın birinci cümlesinin uygulanabilmesi için, sanık örgütün kurucusu, yöneticisi, üyesi ya da örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen veya örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden olmalı, gönüllü olarak teslim olmalı ve örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi vermelidir. Söz konusu hükümde açıkça belirtilmese de, örgüt üyeleri bakımından TCK m. 221 ikinci fıkra ile bu hükmün arasındaki farkın, sanığın örgüt faaliyeti kapsamında herhangi bir suçun işlenmesine iştirak edip etmediği olduğu anlaşılmaktadır. Eğer sanık örgüt faaliyeti kapsamında herhangi bir suçun işlenmesine iştirak etmeden gönüllü olarak teslim olduysa TCK m. 221/2; örgüt faaliyeti kapsamında bir suçun işlenmesine iştirak ettikten sonra gönüllü olarak teslim olduysa hakkında TCK m. 221/4 birinci cümle uygulanacaktır.
10. TCK m. 221’in dördüncü fıkrasının ikinci cümlesinin uygulanabilmesi için ise, sanık örgütün kurucusu, yöneticisi, üyesi ya da örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen veya örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden konumunda olmalı, kendi gönüllü teslim olmayarak yakalanmalı ve örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi vermelidir.
11. çoğunluk görüşü ile aramızdaki asıl uyuşmazlığın sanığın gönüllü olarak teslim mi olduğu yoksa yakalandığı noktasında olduğu anlaşılmaktadır. Çoğunluk görüşüne göre sanık hakkında yakalama kararı olması ve uzun süreden beri kaçıyor olması nedeniyle, sanık gönüllü teslim olmuş olarak kabul edilmemeli ve sanık hakkında TCK m. 221/4 ikinci cümle uygulanmalıdır. Ancak TCK m. 221 düzenlenirken sanık hakkında bir soruşturmanın varlığı veya yakalama kararı olup olmadığı dikkate alınmamıştır. Hakkında soruşturma veya yakalama kararı olmayan bir kişinin yetili makamlara başvurmasının veya teslim olmasının bir anlamı yoktur. Kişi pek çok durumda hakkındaki yakalama kararı nedeniyle yetkili makamlara başvuracak veya teslim olacaktır. Bu durumun farkında olan kanun koyucu maddeyi düzenlerken bilinçli bir tercihle “yakalama kararının” varlığını değil, failin “yakalanmasını” esas almıştır. Nitekim CGK 27.03.2018 tarihli E. 2017/16-1118, K. 2018/121 gibi pek çok kararında gönüllü olarak örgütten ayrılmanın, güvenlik kuvvetleri tarafından yakalanmama veya zorla ele geçirilmeme anlamına geldiğini açıkça belirtmiştir.
12. Yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak etmeksizin, yakalanmadan veya zorla ele geçirilmeden önce gönüllü olarak örgütten ayrıldığını yetkili makamlara bildirerek, teslim olan sanık hakkında, TCK m. 221/2 uyarınca ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerektiği kanaatiyle, sayın çoğunluğun TCK m. 221/4 ikinci cümle uyarınca cezadan makul oranda indirim yapılması gerektiğine ilişkin bozma kararına katılmamaktayız.