Yargıtay 7. Ceza Dairesi 2021/613 Esas 2022/10571 Karar Sayılı İlamı

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : 5607 sayılı Yasaya muhalefet
HÜKÜM : Sanık ... hakkında beraat; sanık ... hakkında hükümlülük, müsadere

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;
I-O yer Cumhuriyet Savcısının sanık ... hakkındaki hükümle sınırlı temyiz istemi ile katılan ... İdaresi vekilinin bu husustaki temyizine göre yapılan incelemede;
Olay tutanağı ve dosya kapsamına göre, suç tarihinde kolluk görevlilerinin yapmış olduğu çalışmalarda No:... sayılı iş yeri içerisinde kaçak sigara bulundurulduğu ve satışa sunulduğu bilgisi üzerine Cumhuriyet Savcısından alınan yazılı arama emrine istinaden yapılan aramada toplam 505 karton kaçak sigara ele geçirilmesi şeklinde gerçekleşen olayda;
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Yasasının 206/2-a, 271/2, 230/1. madde ve fıkraları hukuka uygun surette elde edilen delillerin kullanılabileceği, kanuna aykırı elde edilenlerin ise hükme esas alınamayacağı şeklinde açık düzenlemeleri içermektedir.
Adli aramaların nasıl yapılacağını düzenleyen 5271 sayılı CMK'nun 116. maddesi arama kararı verebilmesi için makul şüphenin bulunması ve aynı Yasanın 119. maddesi aramanın, hakim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısının, Cumhuriyet Savcısına ulaşılamadığı takdirde, kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlilerince yapılabileceği biçimindedir.
Bu koşullara uyulmadan yapılan arama kanuna aykırıdır.
Dosya kapsamına göre; Cumhuriyet Savcısı tarafından verilmiş yazılı bir arama izni bulunmasına rağmen arama kararında gecikmesinde sakınca bulunan halin bulunup bulunmadığının belirtilmediği, yine dosya içerisinde bulunan 29/12/2015 tarihli olay ve arama tutanağının tarih ve saati incelendiğinde aramanın hafta içi mesai saatleri içerisinde yapılmış olması nedeniyle arama kararının Savcılık tarafından verilemeyeceği, buna göre yapılan aramanın usul ve yasaya aykırı olduğu, usulsüz arama sonucu kanuna aykırı olarak elde edilen delil (eşya) dışında sanık ...’ın mahkumiyetini gerektirecek başka bir delil de elde edilemediği ve ikrarları da bulunmayan sanığın bu gerekçeyle beraatine karar verilmesi gerekirken, dosya kapsamına uygun olmayan gerekçeyle beraat kararı verilmesi sonuca etkili görülmediğinden o yer Cumhuriyet Savcısının ve katılan ... İdaresi vekilinin temyiz itirazlarının reddiyle sonucu itibariyle doğru olan hükmün ONANMASINA,
II-Katılan ... İdaresi vekilinin ve sanık ...’ın bu sanık hakkında kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz istemlerine göre yapılan incelemede ise;
1)Hükümden sonra 15.04.2020 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Yasanın 61. maddesi ile 5607 sayılı Yasanın 3/22. maddesine eklenen "Eşyanın değerinin hafif olması halinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması halinde ise üçte birine kadar indirilir." şeklindeki düzenlemenin sanık ... lehine hükümler içermesi, yine aynı Yasanın 62.maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Yasanın 5/2. maddesine eklenen fıkra uyarınca kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği anlaşılmakla, 5237 sayılı TCK'nun 7. maddesi ve 7242 sayılı Yasanın 63. maddesi ile 5607 sayılı Yasaya eklenen geçici 12. maddenin 2. fıkrası gözetilerek ilgili hükümlerin yasal koşullarının oluşup oluşmadığının saptanması ve sonucuna göre uygulama yapma görevinin de yerel mahkemeye ait bulunması zorunluluğu,
2)24/11/2015 tarihli 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08/10/2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı iptal Kararı ile 5237 sayılı TCK'nun 53. maddesinin bazı bölümlerinin iptal edilmesi nedeniyle anılan maddenin yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,
Kabule göre de;
1)Sanık hakkında takdiri indirim uygulama maddesinin 5237 sayılı TCK'nun 62/1. maddesi yerine TCK'nun 62. maddesinin yazılması suretiyle CMK'nun 232/6. maddesine aykırı davranılması,
2)Suça konu kaçak sigaraların 5607 sayılı Yasanın 13/1. maddesi delaleti ile TCK'nun 54/4. maddesi uyarınca müsaderesine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,
3)Sanık ...’ın tekerrüre esas sabıka kaydı bulunduğu halde hakkında TCK’nun 58. maddesinin uygulanmaması ve tekerrüre esas ... Sulh Ceza Mahkemesi'nce verilen 2014/248 Esas - 2014/536 Karar sayılı ilamı ile TCK’nun 125/1. maddesi ile mahkumiyet hükmü kurulduğu, hakaret suçunun 02/12/2016 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun ile değişik 5271 sayılı CMK’nun 253. maddesine göre uzlaşma kapsamında kaldığı anlaşılmakla; bu suç yönünden mahkemesince uzlaşma yapılıp yapılmadığı araştırılarak sonucuna göre tekerrür hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,
Bozmayı gerektirmiş, katılan ... İdaresi vekilinin ve sanık ...’ın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı Yasanın 8/1.maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 01/06/2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.