Yargıtay 7. Ceza Dairesi 2021/30099 Esas 2022/10864 Karar Sayılı İlamı

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : 5607 sayılı Yasaya muhalefet
HÜKÜM : Hükümlülük, müsadere

Yerel mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;
Hükmün 2 numaralı bendinde yer alan 10 ay hapis ve 1 gün adli para cezasına ilişkin bölümün çıkarılarak yerine 1 yıl hapis ve 1 gün adli para cezası ile mahkumiyet hükmü kurulmasına ilişkin aynı Mahkemenin 24.02.2021 tarihli tashih kararının hukukî değerden yoksun bulunduğu gözetilerek yapılan incelemede;
I- Katılan vekilinin temyiz istemine yönelik incelemede;
05/03/2021 tarihinde usulüne uygun tebliğ edilen hükmü yasal süresinden sonra 13/04/2021 tarihinde temyiz etmiş bulunan katılan vekilinin temyiz talebinin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 317. maddesi uyarınca REDDİNE,
II- Sanık ...'un temyiz talebinin incelenmesinde;
Sanık ...'un bakkalında gümrük kaçağı sigara sattığı ihbarı üzerine başlatılan soruşturmada, arama kararı ile sanık ...'in bakkalında yapılan aramada tezgah altında 4 karton gümrük kaçağı sigara ele geçirilmesi, sanık ...'un tüm aşamalarda suçlamayı reddederek ele geçirilen sigaraların eşi ...'e ait olduğunu, sigara satışı yapmadığını savunması, sanık ...'in de sanık ...'nin beyanlarını doğrulaması karşısında; sanığın mahkumiyetine yeter, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil elde edilemediği gözetilerek beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,
Yasaya aykırı, sanık ...'un temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı Yasanın 8/1.maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 321.maddesi uyarınca BOZULMASINA,
III- Sanık ...'un temyiz talebinin incelenmesinde;
1-Suç tarihi ve ele geçen eşyanın niteliğine göre sanığın eyleminin 11/04/2013 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6455 sayılı Yasa ile değişik 5607 sayılı Yasanın 3/18. maddesi kapsamında kaldığı, ancak suç tarihinden sonra ise 28/06/2014 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Yasa ile değişik 5607 sayılı Yasanın 3/18-son cümle delaletiyle anılan Yasanın 3/5, 3/10. madde ve fıkraları kapsamında bulunduğu nazara alınarak suç tarihinde yürürlükte olan 6455 sayılı Yasa ile değişik 5607 sayılı Yasa ile 6545 ve 7242 sayılı Yasalar ile değiştirilen 5607 sayılı Yasanın 3/18-son. maddesinin yollamasıyla 3/5, 3/10, 3/22, 5/2. maddeleri somut olaya uygulanarak belirlenen sonuç cezalar karşılaştırılmak suretiyle sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken karma uygulama yapılarak yazılı şekilde hüküm tesisi,
2-7242 sayılı Yasanın 62. maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Yasanın 5/2. maddesinde “Yedinci fıkrası hariç, 3'üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmanlık göstererek suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hazinesine;
a) Soruşturma evresi sona erinceye kadar ödediği takdirde, hakkında bu Kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında,
b) Kovuşturma evresinde hüküm verilinceye kadar ödediği takdirde, hakkında bu Kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza üçte bir oranında indirilir. Bu husus, soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısı tarafından şüpheliye ihtar edilir. Soruşturma evresinde ihtar yapılmaması hâlinde kovuşturma evresinde hâkim tarafından sanığa ihtar yapılır.” düzenlemesi karşısında, etkin pişmanlık hükümlerinin kovuşturma aşamasında uygulanmasının mümkün olduğu ve 23/06/2020 tarihli bozma ilamı sonrası sanığa çıkarılan duruşma gününü bildirir davetiyede bu konuda ihtarat da yer almadığı anlaşılmakla, sanığa kaçak eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı tutarı yatırması halinde hakkında 5607 sayılı Yasanın 5/2. maddesinin uygulanabileceği ihtarı yapılarak sonucuna göre hukuki durumunun değerlendirilmesi gerekirken, etkin pişmanlık hükmünün mahiyeti anlatılarak usulüne uygun ihtarat yapılmadan yazılı şekilde hüküm tesisi,
Kabule göre de;
1-5237 sayılı TCK’nun 50/3. maddesi gereği fiili işlediği tarihte 65 yaşını bitirmiş olan ve engel adli sicil kaydı bulunmayan sanık hakkında tayin olunan kısa süreli hapis cezasının, seçenek yaptırımlardan birine çevrilmesinin kanuni zorunluluk olduğunun gözetilmemesi,
2- Sanık hakkında 5607 sayılı Yasanın 3/18. maddesi uyarınca temel ceza olarak hükmedilen 3 yıl hapis ve 5 gün adli para cezasında aynı Yasanın 3/22. maddesi gereği 2/3 oranında indirim yapılması ile 1 yıl hapis ve 1 gün adli para cezası yerine 10 ay hapis ve 1 gün adli para cezasına hükmedilmesi suretiyle eksik ceza tayini,
3- 5607 sayılı Yasanın 3/22. maddesi gereği hükmedilen 10 ay hapis ve 1 gün adli para cezasında TCK'nun 62. maddesi gereği 1/6 oranında indirim yapılması ile 8 ay 10 gün hapis ve 1 gün adli para cezası yerine 10 ay hapis cezasına hükmedilmesi,
4-Hükmün gerekçesinde suça konu kaçak eşyanın gümrüklenmiş değerinin pek hafif olduğu kabul edilmesine rağmen hükümde hafif değerde olduğu belirtilerek hüküm ile gerekçe arasında çelişkiye neden olunması,
5- 5271 sayılı CMK'nun 231. maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesinin objektif koşulları bakımından engel hali bulunmayan ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesinden yararlanmak istediğini beyan eden sanığa mahkemece, KEMT varakasında yer alan gümrüklenmiş değer dahil olan dava konusu eşyanın “ithalinde öngörülen gümrük vergileri ve diğer eş etkili vergiler ile mali yükler” toplam tutarı olan miktarın kamu zararı olduğunun bildirilmesi ve sonucuna göre, gerektiğinde 5271 sayılı CMK'nun 231/9. madde ve fıkrası da gözetilerek bir karar verilmesi gerekirken, sanığın kurum zararını karşılamadığı şeklindeki yasal olmayan gerekçe ile hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına hükmedilmesi,
Yasaya aykırı, sanık ...'un temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı Yasanın 8/1.maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 321.maddesi uyarınca BOZULMASINA, 08.06.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.