MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi
DAVA TÜRÜ : Menfi tespit

Mahalli mahkemesinden verilmiş bulunan yukarıda tarih ve numarası yazılı menfi tespit davasına dair karar, Dairemizin 24.05.2012 gün ve 1844-7795 sayılı ilamı ile onanmasına karar verilmesi üzerine bu defa davacı tarafından yasal süresinde karar düzeltme isteminde bulunulmuş olmakla, dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü.
Mahkemenin kararında ve Yargıtay ilamında yazılı sebeplere göre 6100 sayılı HMK.ya 6217 Sayılı Kanunla eklenen geçici 3.madde hükmü gözetilerek HUMK.nın 440.maddesinde yazılı hallerden hiçbirine uymayan karar düzeltme isteminin REDDİNE ve aynı yasanın 442.maddesi gereğince takdiren 200.00.-TL para cezasının karar düzeltme isteyenden alınmasına, karar düzeltme harcı peşin alındığından başkaca harç alınmasına yer olmadığına, 13.12.2012 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Sayın çoğunluk ile aramızdaki görüş farkı, itirazın kaldırılmasına ve davalı aleyhine icra inkar tazminatına karar verildikten sonra açılan menfi tespit davası sonucunda da borçlu davalı aleyhine ikinci defa tazminata hükmedilip hükmedilmeyeceği noktasında toplanmaktadır.
İİK.nın 68/son maddesinde "İtirazın kaldırılması talebinin esasa ilişkin nedenlerle kabulü halinde borçlu, talebin aynı nedenlerle reddi halinde ise alacaklı, diğer tarafın talebi üzerine yüzde kırktan aşağı olmamak üzere tazminata mahkum edilir. Borçlu, menfi tespit ve istirdat davası açarsa, hükmolunan tazminatın tahsili dava sonuna kadar tehir olunur ve dava lehine sonuçlanan taraf için, daha önce hükmedilmiş olan tazminat kalkar." hükmüne,
İİK.nın 72/4.maddesinde "Dava alacaklı lehine neticelenirse ihtiyati tedbir kararı kalkar. Buna dair hükmün kesinleşmesi halinde alacaklı ihtiyati tedbir dolayısıyla alacağını geç almış bulunmaktan doğan zararlarını gösterilen teminattan alır. Alacaklının uğradığı zarar aynı davada takdir olunarak karara bağlanır. Bu zarar herhalde yüzde kırktan aşağı tayin edilemez." hükmüne yer verilmiştir.
Kanun koyucu her iki madde hükmü ile alacağın geç tahsilinin önüne geçilmesini ve geç tahsil nedeniyle alacaklının uğradığı zararın karşılanmasını amaçlamıştır. Nitekim itirazın kaldırılması kararıyla birlikte hükmedilen icra inkar tazminatı infazının açılan menfi tespit davasının sonuna kadar tehir edileceği Kanun hükmüdür. Menfi tespit davasının kabulü halinde borçlu aleyhine daha önce hükmolunan icra inkar tazminatının kalkacağı, reddi halinde ise infaz edileceği açıktır.
Açılan menfi tespit davası nedeniyle tedbiren takibin durdurulması durumunda alacaklının zarar edeceği ve bu zararın %40"tan az olamayacağı düzenlenmiştir. Menfi tespit davasında hakimin belirlediği zararın %40 olması durumunda, itirazın kaldırılmasına ilişkin karar ile alacaklı lehine verilen icra inkar tazminatının bu zararı karşılayacağı tartışmasız bir gerçektir. Bu nedenle menfi tespit davasının reddi ile birlikte ayrıca davalı lehine tazminata hükmedilmesi doğru değildir. Ancak zararın %40 oranından fazla olduğunun tespiti halinde ise, icra inkar tazminatı ile karşılanmayan bölüm yönünden menfi tespit davasının reddi ile birlikte davacı aleyhine ayrıca tazminata hükmedilmesi gerekir.
Somut olaya gelince; menfi tespit davasında davalı alacaklının zararının alacağın %40"ı oranında olduğu belirlendiğine, bu zararın itirazın kaldırılması kararı ile verilen icra inkar tazminatı ile karşılandığına göre, menfi tespit davası reddedilen davacı aleyhine ayrıca %40 oranında tazminata hükmedilemez. Mahkemece aksi yönde ayrıca %40 oranında tazminata hükmedilmesi isabetsizdir. Bu nedenle, karar düzeltme talebinin kabulü ile kararın tazminata hasren bozulması gerektiği kanaatinde olduğumuz için sayın çoğunluğun görüşüne katılamıyoruz. 13.12.2012