Yargıtay 7. Ceza Dairesi 2021/963 Esas 2022/11033 Karar Sayılı İlamı

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : 5607 sayılı Yasaya aykırılık
HÜKÜM : Sanık ... hakkında beraat, sanık ... hakkında hükümlülük, müsadere

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;
I-Katılan Gümrük İdaresi vekilinin münhasıran sanık ... hakkında kurulan beraat hükmüne yönelik temyiz talebinin incelenmesinde;
Yapılan duruşmaya, toplanan ve karar yerinde açıklanan delillere, gösterilen gerekçeye ve takdire göre katılan Gümrük İdaresi vekilinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün oy birliğiyle ONANMASINA,
II-Sanık ...'nun hakkında kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz talebinin incelenmesinde;
1-Dava konusu sigaraların kaçak olarak yurda sokulmuş olduğunun anlaşılması nedeniyle sanık hakkında suç tarihinde yürürlükte bulunan ve 28.06.2014 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Yasanın 89. maddesiyle değişik 5607 sayılı Yasanın 3/18-son cümle delaletiyle anılan Yasanın 3/5. ve 3/10. madde ve fıkraları gereğince uygulama yapılması, gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm tesisi,
2-Hükümden sonra 15.04.2020 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Yasanın 61. maddesi ile 5607 sayılı Yasanın 3/22. maddesine eklenen "Eşyanın değerinin hafif olması halinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması halinde ise üçte birine kadar indirilir." şeklindeki düzenlemenin sanık lehine hükümler içermesi, yine aynı Yasanın 62.maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Yasanın 5/2. maddesine eklenen fıkra uyarınca kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği ve anılan madde uyarınca suça konu kaçak eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı tutarındaki miktarın hüküm verilinceye kadar Devlet Hazinesine ödenmesi halinde verilecek cezada indirim uygulanacağının hüküm altına alındığı gözetilerek, 5237 sayılı TCK'nun 7. maddesi ve 7242 sayılı Yasanın 63. maddesi ile 5607 sayılı Yasaya eklenen geçici 12. maddenin 2. fıkrası kapsamında ilgili hükümlerin yasal koşullarının oluşup oluşmadığının saptanması ve sonucuna göre uygulama yapma görevinin de yerel mahkemeye ait bulunması zorunluluğu,
Bozmayı gerektirmiş, sanık ...'nun temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 09/06/2022 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.
(K.D)
KARŞI DÜŞÜNCE
Sayın Daire çoğunluğu ile uyuşmazlığımız sanığın büfesinde arama kararı olmaksızın ele geçen sigaraların hukuka uygun yöntemle ele geçirilip geçirilemediği ve hükme esas alınıp alınamayacağı hususundadır.
Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözümlenebilmesi bakımından ceza muhakemesi hukukunun en önemli ilkelerinden biri olan "Delillerin serbestliği" ve "Hukuka aykırı yöntemle elde edilen delillerin kullanılması" konuları üzerinde durulmasında yarar bulunmaktadır.
Yerleşmiş yargısal kararlarda da vurgulandığı üzere, ceza muhakemesinin amacı, usul kurallarının öngördüğü ilkeler doğrultusunda maddi gerçeğin her türlü şüpheden uzak biçimde kesin olarak belirlenmesidir. Maddi gerçeğe ulaşılmasında kullanılan yegane araç deliller olup 5271 sayılı CMK'nın "Delilleri takdir yetkisi" başlıklı 217. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan; "Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir." şeklindeki hüküm ile bu husus açıkça belirtilmiştir. Bu düzenleme ile ayrıca "Delillerin serbestliği" ilkesine de vurgu yapılmaktadır. Buna göre, ceza muhakemesinde hangi hususun hangi delillerle ispat olunacağı konusunda bir sınırlama bulunmayıp yargılama yapan hâkim, hukuka uygun şekilde elde edilen tüm delilleri kullanmak suretiyle, sanığın aleyhine olduğu kadar lehine olan delilleri de araştırıp değerlendirerek, her türlü şüpheden arınmış bir neticeye ulaşmalıdır. Dolayısıyla yargılamaya konu olan olayın açıklığa kavuşturulması ve maddi gerçeğin bulunabilmesi için ispat amacıyla kullanılan her araç delil olarak kabul edilir.
Maddi gerçeğin araştırılması aşamasında şahsi ya da toplumsal değerlerin korunması da zorunludur. Bu değerlerin korunabilmesi amacıyla kanun koyucu, delillerin serbestliği ilkesine; "Delil yasakları" olarak adlandırılan bir takım sınırlamalar getirmiştir. Delil yasakları; "Delil elde etme" ve "Delil değerlendirme" yasağı olarak iki gruba ayrılmaktadır. Delillerin elde edilme şekline ilişkin yasaklara "Delil elde etme yasakları" hukuka uygun elde edilmiş olsa bile, delilin yargılamada ortaya konulup değerlendirilebilmesine ilişkin yasaklara ise "Delil değerlendirme yasakları" denilmektedir.
CMK'nın 217. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan; "Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir." şeklindeki hükümle, ceza muhakemesinde kullanılacak delillerin hukuka uygun bir şekilde elde edilmesi gerektiği belirtilmiştir. Buna göre bütün deliller kanunda gösterilen yönteme uygun olarak elde edilmelidir.
Bu aşamada soruşturma işlemlerine ilişkin düzenlemelere değinilmesinde fayda bulunmaktadır.
CMK'nın 2. maddesinde soruşturmanın tanımına yer verilmiş, aynı Kanunun 158. maddesinde ihbar ve şikâyet, 160. maddesinde bir suçun işlendiğini öğrenen Cumhuriyet savcısının görevi, 161. maddesinde Cumhuriyet Savcısının görev ve yetkileri, 164. maddesinde ise adlî kolluk ve görevi düzenlenmiştir.
Ceza muhakemesinin kurallarının uygulanmaya başlaması "Başlangıç şüphesi" ile olmaktadır. Başlangıç şüphesinin, dayandığı deliller basit, diğer aşamalarda elde edilebilecek delillere göre yetersiz veya sayıca az olmakla birlikte en azından belirti düzeyinde delillere dayanıyor olması ve bir suçun işlendiği yolunda akla ve mantığa uygun bir şüphe ortaya koyması gerekmektedir. Bu bakımdan somut olaylara dayanmayan, soyut iddia ve tahminler başlangıç şüphesi olarak kabul edilemeyecek, buna karşılık başlangıç şüphesinin belirli bir kişiye yönelmesi de gerekmeyecektedir. Ortada bu nitelikte bir şüphe yokken ceza muhakemesi soruşturmasının başlatılması ve koruma tedbirlerine müracaat edilmesi hâlinde, bu işlemin kaynağı hukuki olmayacağından keyfilik olarak değerlendirilmesi söz konusu olacaktır (Bahri Öztürk, Ceza Hukukunda Koğuşturma Mecburiyeti, Ankara Üniversitesi Basımevi, 1991, s. 54, Feridun Yenisey, Hazırlık Soruşturması ve Polis, Beta, 1. Bası, Mayıs 1987, s. 45).
CMK'da ayrıntılı olarak açıklanmayan başlangıç şüphesine ilişkin olarak 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun'un 4. maddesinin 3 ve 4. fıkralarında;
"Bu Kanuna göre memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında yapılacak ihbar ve şikâyetlerin soyut ve genel nitelikte olmaması, ihbar veya şikâyetlerde kişi veya olay belirtilmesi, iddiaların ciddî bulgu ve belgelere dayanması, ihbar veya şikâyet dilekçesinde dilekçe sahibinin doğru ad, soyad ve imzası ile iş veya ikametgâh adresinin bulunması zorunludur. Bu şartları (üçüncü fıkradaki) taşımayan ihbar ve şikâyetler Cumhuriyet başsavcıları ve izin vermeye yetkili merciler tarafından işleme konulmaz ve durum, ihbar veya şikâyette bulunana bildirilir. Ancak iddiaların, sıhhati şüpheye mahal vermeyecek belgelerle ortaya konulmuş olması halinde ad, soyad ve imza ile iş veya ikametgâh adresinin doğruluğu şartı aranmaz."
Biçiminde ayrıntılı düzenlemeye yer verilmiştir.
Soruşturma işlemlerine fiilen başlamak için gerekli şüphe bakımından getirilen bu kriterlerin sadece bu kanun kapsamındaki kamu görevlileri açısından değil tüm soruşturmalar için uygulanması soruşturmaların hukuka uygun olarak başlatılması ve yürütülmesi noktasında yararlı bir yaklaşım tarzı olacaktır. Suç işlendiği izlenimi yaratan bir durumun ihbar, şikâyet veya resen yetkili makamlar tarafından öğrenilmesi üzerine durum derhâl Cumhuriyet savcısına bildirilip alınan talimatlar doğrultusunda konunun araştırılması gerekmektedir. Cumhuriyet savcısı soruşturma evresini başlatacak olan şüphenin somut olayda bulunup bulunmadığını takdir edecek, soruşturma başlatacak şüphe olduğunu değerlendirmesi durumunda maddi gerçeğin ortaya çıkarılması için emrinde bulunan adli kolluk görevlileri aracılığı ile şüphelinin lehine ve aleyhine olan bütün delilleri toplayıp şüphelinin haklarını korumak için gerekli olan tedbirleri alacaktır. Adli kolluk görevlileri el koyduğu olayları, uyguladığı tedbirleri Cumhuriyet savcısına derhâl bildirmek ve aldığı emirleri yerine getirmek zorundadır. Ceza muhakemesinde yapılan işlemlerin tekrarlanma fırsatının olmaması, sürecin hızlı işlemesi nedeniyle adli kolluk görevlilerinin Cumhuriyet savcısından aldığı talimatlara uygun bir biçimde delil toplaması, toplanan delilleri muhafaza etmesi ve yetkililere teslim etmesi gerekmektedir.
Kolluk görevlilerinin, CMK'nın 160 ve devamı maddeleri uyarınca Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda ve genel yetkileri ile görevleri kapsamında, suç ve failini belirlemek ve suçla ilgili delilleri şüpheliyi suça azmettirmeden ve teşvik etmeden toplaması gerekmektedir.
Olay tarihinde kolluk birimleri tarafından yapılan kontrolde sanık ...’e ait olan ... Mah. ... Cad. ... sayılı yerdeki ... Büfe’de teknik bilirkişi raporuna göre bandrolsöz ve kaçak olan değişik marka ve miktarda toplam 187 paket sigaranın ele geçirildiği anlaşılmış, ele geçirilen toplam 187 paket kaçak sigaradan, usulüne uygun yazılı arama emri veya arama kararı bulunmaksızın iş yerinde yapılan arama sonucunda el konulan 187 paket kaçak sigaranın hukuka uygun şekilde elde edilip edilmediği hususundaki olayda;
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun yerleşik içtihatları uyarınca CMK'nın 139. maddesi dışındaki suçlar yönünden de kolluk görevlilerinin CMK'nın 160 ve devamı maddeleri uyarınca Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda ve genel yetkileri ile görevleri kapsamında, suç ve failini belirlemek ve suçla ilgili delil toplamak için suça azmettirmeksizin veya teşvik etmeksizin bilgi toplayabilmeleri mümkün ise de;
CMK'nın 160 ve devamı maddeleri uyarınca kolluk görevlilerine nöbetçi Cumhuriyet savcısınca verilmiş yazılı veya sözlü bir talimat olmaksızın ve sanığın kasten kaçak sigara satmaya yönelik iradesini ortaya koyan bir tespitin de bulunmadığı aşamada doğrudan iş yerine gidip “...” marka sigara satın almak istediklerini söylemek suretiyle, bir anlamda sanığı suça teşvik ederek suça ve uyuşmazlığa konu kaçak sigarayı ele geçirmelerinin hukuka uygun olmadığı, elde edilen delilin yasak delil niteliğinde olduğu CMK’nın 217. maddesi uyarınca hükme esas alınamayacağı kabul edilmeli ve sanığın beraatine karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluğun kararına iştirak edilmemiştir.