MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalılar Hazine ve Orman Yönetiminin tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Hükmüne uyulan Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 2008/11716-15038 sayılı 10.11.2008 günlü  bozma kararında özetle:  “Mahkemece çekişmeli taşınmazların yörede 1945 yılında yapılıp kesinleşen orman kadastro çalışmasında orman sınırları dışında kaldığı, orman sayılmayan yerlerden olduğu, devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerden olmadığı ve adına tescil karar verilen davacılar yararına 3402 sayılı Yasanın 14. maddesinde yazılı kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarının oluştuğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiş ise de, yapılan  araştırma  ve  inceleme  hüküm kurmaya  yeterli değildir.  Şöyle ki; hükme dayanak alınan ormancı bilirkişi raporunda taşınmazların kesinleşen orman tahdit sınırları dışında kalmaları nedeniyle orman sayılmayan yerlerden  olduğu açıklanmış ise de tahdit haritası ile kadastro paftası ölçekleri  eşitlenip bir biri üzerine aplike edilmek suretiyle tahdit hattı ile irtibatlı kroki çizilmemiş, sadece tahdit haritası üzerinde yeri lokal alanda (X) gösterildiğinden, bilirkişi raporu taşınmazların hukuki denetimini belirlemeye yeterli olmadığı gibi, denetlemeye de elverişli değildir. Ayrıca, kural olarak bir yerin öncesinin orman olup olmadığı kesinleşmiş tahdit haritasının uygulanmasıyla çözümlenir. Ancak, bu sınırlamada 4785 sayılı Yasa hükümlerinin nazara alınmış olması halinde sağlıklı çözüme ulaştırır. Taşınmazın bulunduğu yörede ilk orman kadastrosu 1945 yılında 4785 sayılı Yasa hükümleri nazara alınmadan 3116 sayılı Yasaya göre yapılmıştır. Bu durumda, orman tahdit sınırları dışında kalan taşınmazların orman  olup olmadıkları ve hukuki durumları kesinleşmiş orman tahdit haritasının uygulanması ile çözümlenemez. Taşınmazların tahdit dışında kalmaları halinde orman sayılan yerlerden olup olmadıklarının belirlenmesi için eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve amenajman planının mahalline uygulanarak taşınmazların bu belgelerdeki konumlarının belirlenmesi gerekmektedir. 
Bu nedenle; mahkemece, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde  görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek bir mühendis ve bir harita mühendisinden veya olmadığı takdirde bir tapu fen memurundan oluşturulacak bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden yapılacak keşifte çekişmeli taşınmazın orman kadastrosu, aplikasyon ve 2/B madde haritalarına göre konumu genel kadastro paftası üzerinde, ayrı renkli kalemlerle gösterilip keşfi izleme olanağı sağlanmalı, aynı ya da yakın orman sınır hatlarında, dava konusu edilen parseller varsa,
bunların tümü birleşik harita üzerinde gösterilerek bilirkişilerden müşterek imzalı rapor ve kroki alınmalı, ilk orman kadastro harita ve tutanakları ile aplikasyon ve 2/B madde harita ve tutanaklarının uyumsuz olması halinde Yönetmelikler ile Teknik İzahnamelerde yazılı tutanakların düzenlenmesine esas alınan hava fotoğrafı ve memleket haritası ile desteklenen ve gerçek duruma uygun düşen tutanaklara değer verileceği düşünülerek rapor ve irtibatlı kroki düzenlettirilmelidir. Bu yöntemle yapılacak uygulamada  çekişmeli taşınmazların kesinleşmiş orman kadastro sınırları dışında kaldıkları saptandığı takdirde, mahkemece, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ile 1980 ve 1990 yıllarına ait aktüel durumu gösteren memleket haritası ve hava fotoğrafları ile fotoğonometri yöntemiyle düzenlenen kadastro paftaları ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde  görev yapmayan bu konuda uzman yüksek  orman mühendisleri arasından seçilecek bir mühendis ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005  gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de  içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilerek, yeterli rapor alınmalıdır.
Yukarıda açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu taşınmazların orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde 1980 ve 1990"lı yıllara ait aktüel durumu gösteren memleket haritası ve hava fotoğrafları ile fotoğometri yöntemiyle düzenlenen kadastro paftalarında özel stareoskop aletiyle inceleme yaptırılarak taşınmazlarda bu yıllarda kullanım olup olmadığı belirlenip rapor alınmalı ve oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi” gereğine değinilmiştir. Mahkemece, bozma kararına uyulduktan sonra birleşen dosya davacılarının davalarının reddine ilişkin karar kesinleşmiş bulunduğundan bu hususta yeniden karar verilmesine yer olmadığına, davacılar ... ve müştereklerinin kabulü ile ... Köyü 249 ada 9 parsel, 266 ada 1 ve 267 ada 1 parsel sayılı taşınmazların kadastro tespit krokisindeki şekli, miktarı ve sınırları ile davacılar adına verasette iştirak şeklinde tapuya kayıt ve tesciline, 267 ada 4 parselin kadastro tespit krokisindeki şekli, miktarı ve sınırları ile ¼’ünün davacılar adlarına, ¾’ünün ... mirasçıları olan davalı gerçek kişiler adlarına verasette iştirak şeklinde tapuya kayıt ve tesciline, 249 ada 10 parsel ve 267 ada 3 parsel sayılı taşınmazların taşınmazların kadastro tespit krokisindeki şekli, miktarı ve sınırları ile ... mirasçıları  adına verasette iştirak şeklinde tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş, hüküm davalılar Hazine ve Orman Yönetimi tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, kadastro tespitine itiraz niteliğindedir.
Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde tespit tarihinden önce 20/08/1945 tarihinde ilanı yapılıp kesinleşen orman kadastrosu, daha sonra 3402 sayılı Yasanın 4. maddesi hükmüne göre yapılan aplikasyon ve 2/B madde uygulaması bulunmaktadır.
Mahkemece bozmaya uyulduğu halde bozma gerekleri yerine getirilmemiştir. Şöyle ki; hükmüne uyulan bozma ilamında 1945 yılında yapılan orman kadastrosu, aplikasyon ve 2/B madde haritaları ve  eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ile 1980 ve 1990 yıllarına ait aktüel durumu gösteren memleket haritası ve hava fotoğrafları bulundukları yerden getirtilerek çekişmeli  taşınmazın niteliğinin ve hukuki durumunun belirlenmesi gereğine değinilmiş, mahkemece  1945 yılında yapılan orman tahdidine ilişkin tahdit haritası ile eski tarihli ve 1980-1990’lı yıllardan sonraki aktüel durumunu gösteren memleket haritaları ve hava fotoğrafları getirilmeden, bu belgelerin ekli olmadığı bilirkişi raporları esas alınarak  hüküm kurulmuştur. Ayrıca ziraatçı bilirkişi ve orman bilirkişinin dava konusu 266 ada 1 nolu ve 267 ada 4 nolu parsellerin uzun yıllardır kullanılmadıkları, üzerlerinde 10-30 yaşlarında ardıç ağaçları bulunduğuna ilişkin raporları dikkate alınmamış, keşifte dinlenilen mahalli bilirkişiler çekişmeli yerlerin 70- 80 yıldır davacı ...’lerin zilyetliğinde bulunduğunu bildirdikleri halde bu yöndeki çelişkiler giderilmemiş, zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı açısından  tutanak bilirkişiler dinlenilmemiştir. Eksik araştırma ve incelemeye dayalı hüküm kurulamaz.
Bu nedenle; mahkemece, 1945 yılında yapılan orman tahdidine ilişkin tahdit haritası ile eski tarihli ve 1980-1990’lı yıllardan sonraki aktüel durumunu gösteren hava fotoğrafları ile memleket haritaları bulundukları yerden getirtildikten sonra önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde  görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek bir mühendis ve bir harita mühendisinden veya olmadığı takdirde bir tapu fen memurundan oluşturulacak bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden yapılacak keşifte 2 Eylül 1986 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan 6831 Sayılı Orman Yasasına Göre Orman Kadastrosu ve Aynı Yasanın 2/B Maddesinin uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 54. maddesi uyarınca hazırlanan Orman Kadastrosu Teknik İzahnamesinin 49. maddesinde yazılı “orman sınır noktası ve hatların uygulanmasında tutanaklardan, orman kadastro haritasından, hava fotoğraflarından, varsa ölçü karnelerinden, nirengi, poligon, röper noktalarından yararlanılır. Sınırlama tutanakları ile orman kadastro haritaları arasında çekişme olduğunda ölçü değerleri ve tutanaktaki ifadeler arazinin durumuna göre incelenir, hangisi daha çok uyum gösteriyorsa ve gerçek duruma uygun ise o esas alınır.” hükmü ile 15.07.2004 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkında Yönetmeliğin “Teknik İşler” başlıklı Dokuzuncu Bölümde yazılı esaslar göz önünde bulundurularak uygulama yapılmalı, yerel bilirkişi beyanlarına başvurularak yerinde bulunmayan orman sınır noktaları, bulunanlardan hareketle tutanak ve haritalarda yazılı mevkii, yer, kişi isimleri ile açı ve mesafelere göre, orman kadastrosu, aplikasyon ve 2/B madde uygulama tutanak ve haritalarının düzenlenmesinde kullanılan hava fotoğrafları ve memleket haritalarından yararlanılarak, değişik açı ve uzaklıklardaki en az 6-7 adet orman sınır noktası bulunup röperlenmeli, anlatılan yöntemle bulunan ilk orman kadastrosu, aplikasyon ve 2/B madde uygulaması ile ilgili sınır noktaları aynı ölçeği çevrilerek, çekişmeli taşınmazın orman kadastrosu aplikasyon ve 2/B madde haritalarına göre konumu genel kadastro paftası üzerinde, ayrı renkli kalemlerle gösterilip keşfi izleme olanağı sağlanmalı, aynı ya da yakın orman sınır hatlarında, dava konusu edilen parseller varsa, bunların tümü birleşik harita üzerinde gösterilerek bilirkişilerden müşterek imzalı rapor ve kroki alınmalı, ilk orman kadastro harita ve tutanakları ile aplikasyon ve 2/B madde harita ve tutanaklarının uyumsuz olması halinde yukarıda yazılı Yönetmelikler ile Teknik İzahnamelerde yazılı tutanakların düzenlenmesine esas alınan hava fotoğrafı ve memleket haritası ile desteklenen ve gerçek duruma uygun düşen tutanaklara değer verileceği düşünülerek rapor ve irtibatlı kroki düzenlettirilmelidir. Bu yöntemle yapılacak uygulamada  çekişmeli taşınmazların kesinleşmiş orman kadastro sınırları dışında kaldıkları saptandığı takdirde, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ile 1980 ve 1990 yıllarına ait aktüel durumu gösteren memleket haritası ve
hava fotoğrafları çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005  gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de  içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilerek, yeterli rapor alınmalıdır.
Yukarıda açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu,  taşınmazların orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde, bu kez, zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının araştırılması gerekir. Öncelikle, 1985-1990’lı yıllardan sonraki aktüel durumunu gösteren memleket haritası ve hava fotoğraflarında  çekişmeli yerlerin henüz hiç işlenmemiş durumda olduğu saptandığı takdirde, henüz zilyetlik olgusunun başlamadığı, dolayısıyla zilyetlikle kazanma süresinin dolmadığı düşünülmeli, tutanak bilirkişileri taşınmaz başında dinlenmeli, zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; gerçek kişiler yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli, mahalli bilirkişiler yeniden dinlenerek  çekişmeli 266 ada 1 nolu ve 267 ada 4 nolu parseller yönünden ziraatçı ve orman bilirkişi raporları ile mahalli bilirkişi beyanları arasındaki çelişkiler giderilmeli, terkin iradi olup olmadığı değerlendirilmeli, önceki raporlarla birlikte toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; davalılar Hazine ve Orman Yönetiminin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün  BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde Orman Yönetimine iadesine 09/02/2012 günü oybirliği ile karar verildi.