MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi

Taraflar arasındaki kadastro tesbitine itiraz davasının yapılan yargılaması sonunda kurulan 05.07.2010 günlü hükmün Yargıtayca duruşmalı olarak incelenmesi ... tarafından istenilmekle, tayin olunan 15.03.2011 günü için yapılan tebligat üzerine, temyiz eden ... vekili Avukat ...geldi, diğer taraftan Hazine vekili Avukat ..., Orman Yönetimi vekili Avukat ... geldiler, başka gelen olmadı, açık duruşmaya başlandı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra, gelenlerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi. İş karara bırakıldı. Daha sonra dosya içindeki tüm belgeler incelenip, gereği düşünüldü;

K A R A R

Kadastro sırasında ..., Kürardı Mevkii, 247 ada 4 parsel sayılı 199,29 m² yüzölçümündeki taşınmaz, dubleks ev ve tarla niteliğiyle öncesinde dava dışı 247 ada 1, 3, 4 ve 5 sayılı parsellerin bir bütün olarak Ali Osman Yılmaz’ın ceddinden geldiği, zilyetliğindeyken 1993 yılında ...’na, onun da 1996 yılında ...’e sattığı, halen onun zilyetliğinde olduğu, ancak; Marmaris 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2002/267 esasında dava konusu edildiğinden söz edilerek malik hanesi açık bırakılmak suretiyle tesbit edilmiştir.
Marmaris 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2002/267 esasına kayıtlı dosyada, davacı ... tarafından davalı sıfatıyla Hazine, Hisarönü Köyü tüzel kişiliği ve Orman Yönetimi aleyhine açtığı tescil davası, 3402 sayılı Kanunun 27. maddesi gereğince kadastro mahkemesine aktarılmıştır. Mahkemece, diğer davaların reddiyle, çekişmeli Hisarönü Köyü 247 ada 4 sayılı parselin orman niteliğiyle Hazine adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davacı gerçek kişi ve davalı Hazine tarafından temyiz edilmiştir.
Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, kadastro tesbitine itiraza ilişkindir.
Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde tesbit tarihinden önce 1967 yılında yapılıp kesinleşen orman kadastrosu ile daha sonra dava tarihinde kesinleşen aplikasyon ve 1744 sayılı Kanun ile değişik 6831 sayılı Kanunun 2. madde uygulaması ve 1988 ilâ 1990 yıllarında yapılıp 08.07.1991 tarihinde ilân edilerek dava tarihinde kesinleşmemiş olan aplikasyon, sınırlandırması yapılmamış ormanların kadastrosu ve 2896 ve 3302 sayılı Kanunlar ile değişik 2/B uygulaması vardır.
Mahkemece toplanan deliller, özellikle keşif ve bilirkişi raporlarıyla çekişmeli parselin orman içi açıklığı olduğu, eğiminin %12’den fazla makilik niteliğindeki taşınmazın zilyetlikle edinilemeyeceği, davacı yararına zilyetlikle edinme koşullarının oluşmadığının belirlendiği gerekçesiyle davanın reddine ve parselin orman niteliğiyle Hazine adına tesciline karar verilmişse de;
Kesinleşmiş orman kadastro tutanakları ve haritası ile 1959 yılında düzenlenen memleket haritası, amenajman planı ve hava fotoğrafları ile 1996 yılında düzenlenen memleket haritasının uygulanmasına dayalı araştırma, inceleme ve keşif sonucu düzenlenen orman uzmanı bilirkişi raporlarında; çekişmeli parselin kesinleşmiş orman kadastrosu sınırları dışında bırakıldığı, uygulanan eski tarihli harita ve fotoğraflarda orman olarak nitelendirilmediği, bir bütün olarak tarım alanı niteliğiyle kullanıldığı bildirilmiştir.
Keşif ve bilirkişi raporları ile belirlenen toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi özellikle komşu parsellerin bir kısmının kesinleşen hukuki durumlarına göre, çekişmeli parselin öncesi ya da eylemli durumu itibariyle orman sayılan yerlerden olduğu söylenemeyeceği gibi, çekişmeli parselin komşularından dava dışı 247 ada 3 sayılı parselin tarla niteliğiyle ...l, 247 ada 1 sayılı parselin de kargir ev ve tarla niteiliğiyle ... adına tesbitleri kesinleşerek tapuya kayıt edildiği gözetildiğinde çepe çevre orman ile çevrili orman içi açıklığı sayılamaz. Dava dışı 247 ada 5 sayılı parselin orman niteliğiyle Hazine adına tesciline ilişkin kararı taraf olmayan ... bağlamayacağı için, dava dışı bu 5 sayılı parselin orman niteliğiyle Hazine adına tesciliyle, çekişmeli parsel orman içi açıklığına dönüşmez.
Diğer taraftan, çekişmeli parselin yeni tarihli hava fotoğrafları ve uydu fotoğraflarınde ne şekilde görüldüğü, imar ihyanın ne zaman tamamlandığı, kaç yıldır ne şekilde zilyet edildiği yönündeki araştırma da yetersizdir.
Gerek, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu, gerekse, bu kanun yerine yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununda, keşif ve bilirkişi delili, taktiri delil olarak düzenlenmiştir. Hâkim genel hukuk bilgisi ile çözemeyeceği, teknik konularda bilirkişi deliline başvurabilecektir. Hâkim, sunulan bilirkişi raporlarını ile bağlı olmayıp, bu raporları iddia ve savunma doğrultusunda serbestçe takdir ederek, karar verecektir. Hâkim tarafından keşif ve bilirkişi raporlarını yeterli olmadığı belirlendiği taktirde yapılacak iş, tarafların istemi halinde bilirkişilerden ek raporlar almak ya da, yeniden keşif yaparak bilirkişi raporları almaktır. Hâkim yeterli olmadığını düşünerek keşif ve bilirkişi deliline başvurduğu konularda, bu delilleri yok sayarak, aynı konularda yaptığı kendi değerlendirmelerine dayalı olarak hüküm veremez.
O halde; mahkemece en eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğrafları ile tesbit tutanaklarının düzenlendiği tarihten 15 - 20 yıl önce iki ayrı tarihte çekilmiş stereoskopik hava fotoğrafları ve bu fotoğraflara dayanılarak üretilmiş orijinal renkli memleket haritaları bulunduğu yerlerden istenerek, bu belgeler ziraat fakültelerinin toprak bölümünden mezun olan bir ziraat mühendisi, bir harita ve kadastro (jeodezi ve fotogrametri) mühendisi ile bir yüksek orman mühendisinden oluşturulacak bilirkişi kurulu aracılığıyla, dava konusu parsel ile çevresine uygulanıp bu belgelerde dava konusu yer belirlendikten sonra, hava fotoğrafları ve dayanağı haritalar stereoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelettirilip parselin niteliğinin bu belgelerde ne şekilde görüldüğü, imar ve ihya ve zilyetliğin hangi tarihte başlanılıp tamamlandığı belirlenmeli, bu belgeler ile kadastro paftası, pafta düzenlenmemişse dava konusu parselin 23/06/2005 gün ve 9070 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan BÖHHBÜY (Büyük Ölçekli Haritalar ve Harita Bilgileri Üretim Yönetmeliği) hükümlerine göre koordinatlı olarak düzenlenecek haritası hem 1/5000 ve hem de 1/25000 ölçeklerinde eşitlenerek kadastro paftası ile düzenlenen harita, komşu ve yakın komşu taşınmazları da içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle çekişmeli parselin konumu, hava fotoğrafları ile orijinal renkli memleket haritaları üzerinde gösterir biçimde bilirkişi kurulundan ayrıntılı ve bilimsel verileri içerir, topografik ve memleket haritalarından yararlanılarak taşınmazın gerçek eğim durumunu gösterir rapor alınmalı, çekişmeli parselin, öncesinin ne olduğu, imar ve ihya yapılmışsa hangi tarihte başlanılıp bitirildiği, kimden kime kaldığı, zilyetliğin ne zaman başlayıp nasıl sürdürüldüğü ve ekonomik amacına uygun olup olmadığı, maddi olaylara dayalı ve ayrıntılı olarak, taşınmaz başında dinlenecek yerel bilirkişiler ile taraf tanıklarından sorulmalı, yerel bilirkişi ve tanık sözlerinin doğruluğu yukarıda belirtilen ve gerçeğin kendisi olan belgelere dayalı olarak düzenlenecek bilirkişi kurulu raporuyla denetlenmeli, Somut olayın özelliği göz önünde bulundurularak ayrıca; parselin eski ve yeni niteliği konusunda jeoloji mühendisinden de ayrıntılı rapor alınmalı, keşif sırasında parselin çeşitli yönlerinden hali hazır durumunu gösterir renkli fotoğrafları çektirilip onaylanarak dava dosyası içine konulmalı, 3402 sayılı Kanunun 14/1. maddesinde yazılı 40 ve 100 dönüm kısıtlama araştırmasının davacı ve davalı gerçek kişiler ile ortak murisler yönünden araştırılmalı, aynı çalışma alanı içerisinde belgesizden zilyetliğe dayalı olarak tespit ve tescil edilen taşınmaz olup olmadığı, varsa cinsi, parsel numaraları ve miktarı, tapu sicil ve kadastro müdürlüklerinden
ve yine, aynı kişiler tarafından açılan tescil davası olup olmadığı hukuk mahkemesi yazı işleri müdürlüklerinden ayrı ayrı sorularak, gerektiğinde tespit tutanak örnekleri ve tapu kayıtları ya da tescil dava dosyaları getirtilip incelenmeli, dava konusu parselin sulu ya da kuru tarım arazisi olup olmadığı konusunda ziraat mühendisinden yasanın amacına uygun rapor alınmalı, bundan sonra toplanan delillerin tümü birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir. Açıklanan hususlar gözetilmeksizin dosya kapsamı ile bağdaşmayan gerekçeyle davanın reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; davacı ..."in temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının davacıya iadesine, Yargıtaydaki duruşma tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre taktir edilen 825,00.- TL avukatlık ücretinin davalı yönetimlerden alınarak, davacı tarafa verilmesine, 02.11.2012 günü oy çokluğu ile karar verildi.
İncelenen dosya kapsamına kararın dayandığı gerekçeye, resmi belgelere dayalı olarak yöntemine uygun biçimde yapılan uygulama ve araştırma sonucu verilen bilirkişi raporlarıyla çekişmeli parselin dava dışı aynı ada 1, 2 ve 3 sayılı parseller ile bir bütün olarak düşünüldüğünde etrafının, sınırlaması orman olarak itirazsız kesinleşmiş devlet ormanları ve hükmen orman olgusu kesinleşmiş dava dışı 247 ada 5 sayılı parsel ile çevrili orman içi açıklığı olduğu anlaşılmaktadır. H.G.K."nun 10.12.1997 gün ve 1997/20-830-1034, 17.12.1997 gün ve 1997/20-808-1039, 22.10.2003 gün ve 2003/20-665-614 ve 11.10.2004 gün ve 2004/7-531-581 sayılı kararlarında da açıklandığı gibi, bu tür yerler kesinleşen orman kadastro sınırları dışında bulunsa dahi, çevresindeki orman alanları ile bütünlük arz ettiği, bu haliyle orman sayılan yerlerle aynı rejime tabi olduğu, özel mülkiyete konu teşkil edecek biçimde tapuya kayıt edilemeyeceği, 02.12.2003 tarihli Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 4999 sayılı Kanunun 3. maddesi ve 6292 sayılı Kanunun 13/(1) maddesi ile değişik 6831 sayılı Kanunun 7. maddesinin 1. fıkrasıyla “Devlet ormanları ile evvelce sınırlaması yapılmış olup, da sınırlandırma sırasında orman olduğu halde, orman sınırları dışında kalmış ormanların, hükmî şahsiyeti haiz amme müesseselerine ait ormanların, hususi ormanların, orman kadastrosu ve bu ormanların içinde ve bitişiğinde bulunan her çeşit taşınmaz malların ormanlarla müşterek sınırlarının tayini ve tespiti ile 2 nci madde uygulamaları ile ilgili olarak kadastrosu kesinleşmiş yerlerde tespit edilen fenni hataların düzeltilmesi işleri orman kadastro komisyonları tarafından yapılır.” hükmü ve 15.07.2004 günlü Resmî Gazetede yayımlanan Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 26/a maddesi gereğince orman olarak sınırlandırılmasının zorunlu bulunduğu, H.G.K."nun 10.12.1997 gün ve 1997/20-830-1034, 17.12.1997 gün ve 1997/20-808-1039, 22.10.2003 gün ve 2003/20-665-614 ve 11.10.2004 gün ve 2004/7-531-581 sayılı kararlarında da açıklandığı gibi, bu tür yerler kesinleşen orman kadastro sınırları dışında bulunsa bile, özel mülkiyete konu teşkil edecek biçimde tapuya kayıt edilemeyeceği, etrafındaki orman alanları ile bütünlük arz ettiği gözetilerek Orman Yönetiminin davasının kabulüne ve parselin orman niteliğiyle Hazine adına tapuya tescilin karar verilmesinde isabetsizlik bulunmayıp, bu nedenlerle yerel mahkeme kararının onaması gerekirken, bozulmasına ilişkin çoğunluk görüşüne katılmıyorum.