MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

K A R A R

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre yerinde olmayan bütün temyiz itirazlarının reddi ile usul ve yasaya uygun olan hükmün ONANMASINA, HUMK’nun 440/1 maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 27.11.2013 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

(muhalif) (muhalif)

MUHALEFET ŞERHİ

Davacı, yüklenici ... ile aralarında düzenlenen 10.02.2007 tarihli Gayrimenkul Satış Vaadi Sözleşmesi başlıklı bir sözleşmeyle ... Mahallesinde bulunan 585 ada 1 parselde kayıtlı taşınmaz üzerine inşa edilecek olan binadan 7 nolu daireyi kendisine 49.000 TL bedelle sattığını, bedelin tamamının yükleniciye ödendiğini, ayrıca bu miktar kadar da teminat senedi aldığını, davalılardan ..."nın da teminat senedini ve sözleşmeyi kefil sıfatıyla imzaladığını, diğer davalı ... ’nın da yine sözleşmenin teminatı olarak 50.000 TL tutarında senet verdiğini, sözleşme uyarınca bağımsız bölümün tapusunun 15.4.2007 tarihinde devrinin gerçekleşeceğinin kararlaştırılmasına rağmen, bu bağımsız bölümün satışının mümkün olmadığının anlaşıldığını, arsa sahipleri tarafından açılan ... 2. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2008/475 esas sayılı dosyasında dava konusu yapılan (7) nolu dairenin de satışına izin verilmesinin istendiğini, binanın iskan raporunun alınamadığını, bu nedenlerle davalı...’ya gönderilen 17.9.2008 günlü ihtarnamenin de adresten ayrılması nedeniyle tebliğ edilemediğini, bu kez diğer davalılardan senet bedelleri istenmesine karşın ödemekten kaçındıklarını, yüklenicinin edimlerini yerine getiremeyeceğinin anlaşıldığını, bu itibarla fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 10.000 TL’nin davalılardan tahsiline karar verilmesini istemiş, ıslah dilekçesi ile talebini 62.500 TL"ye yükseltmiştir.
Mahkemece, ... ve ... haklarında açılan davanın tefrikiyle başka bir esasa kaydına, yüklenici yönünden açılan davanın ise, kısmen kabulüne karar verilerek 62.500 TL’nin davalı yükleniciden tahsiline, fazlaya ilişkin istemin reddine, karar verilmiş, tefrik edilen dava dosyası Mahkeme’nin 2011/1150 esasına kaydedilerek devam olunmuş, davalı kefiller yönünden adi kefalet hükümlerinin uygulanması gerektiği, bu durumda ise, henüz yüklenici ... yönünden takip sonuçsuz kalmadığından davanın usulen reddine karar verilmiş, bu kararın davacı tarafından temyiz edildiği anlaşılmıştır.
Öncelikle davacı ile davalı ... arasındaki ilişkinin 4077 Sayılı Yasa kapsamında “Tüketici işlemi” olduğu hususunda bir uyuşmazlık bulunmaktadır. Mahkeme’nin bu yöne ilişkin saptaması yerindedir. Yine, davacı alıcının yüklenicinin halefi olarak kişisel hakkını BK.nun 162. maddesi uyarınca arsa sahiplerinden isteyebileceği yönündeki saptaması da doğrudur. Gayrimenkul Satış sözleşmesinin 10.2.2007 tarihini taşıdığı, haricen yapıldığı, ancak yazılı olması nedeniyle BK.nun 162. maddesi uyarınca geçerli bir sözleşmenin bulunduğu anlaşılmaktadır. Mahkemenin de kabulü bu yöndedir. Yüklenici Osman Kaynakçı açısından verilen karar temyiz edilmeksizin kesinleşmiştir. Burada uyuşmazlık davalı ... ile ...’nın sorumluluğunun ne olduğu konusunda toplanmaktadır. Mahkemece verilen kararda, davalıların kefil olduğu ancak bu kefaletin adi kefalet niteliğinde bulunduğu, yükleniciye yöneltilen takip sonuçsuz kalmadığı sürece kefillere başvurulamayacağı belirtilerek dava şartı gerçekleşmediğinden davanın usulden reddine karar verilmiştir. Davalılar bu kararı temyiz etmediklerinden, artık davalıların kefil oldukları hususu kesinleşmiştir. Burada çözülmesi gereken sorun, diğer bir deyişle uyuşmazlık, kefaletin niteliği konusundadır. Davalıların kefaleti adi kefalet mi, yoksa müteselsil kefalet midir? Sözleşme tarihinde 818 sayılı Borçlar Kanunu yürürlükte olup, B.K."nun 486. maddesinde adi kefalet, 487. maddesinde ise müteselsil kefalet düzenlenmiştir. Gerçekten de adi kefalet halinde alacaklının öncelikle borçluya başvurması gerekmektedir. BK."nun 487. maddesinde ise, “Kefil borçlu ile beraber müteselsil kefil ve müşterek müteselsil borçlu sıfatı ile veya bu gibi diğer bir sıfatlı borcun ifasını deruhte etmiş ise, alacaklı asıl borçluya müracaat ve rehinleri nakde tahvil ettirmeden evvel kefil aleyhinde takibat icra edebilir. Bunun dışında bu babın hükümleri böyle bir kefalet hakkında da uygulanır.” düzenlemesi bulunmaktadır. Diğer yandan dava tarihinde yürürlükte bulunan Türk Ticaret Kanunu’nun 7. maddesinde bu konuyla ilgili bir düzenleme getirilmiş ve “(1) İki veya daha fazla kimse, içlerinden yalnız biri veya hepsi için ticari mahiyeti haiz bir iş dolayısıyle diğer bir kimseye karşı müştereken borç altına girerlerse, mukavelede aksi kararlaştırılmış olmadıkça müteselsilen mes’ul sayılırlar. (2) Ticari borçlara kefalet halinde, gerek asıl borçlu ile kefil ve gerek kefiller arasındaki münasebetlerde dahi hüküm böyledir.” şeklindeki düzenleme ile teselsül karinesi kabul edilmiştir. Bu halde alacaklı adi kefalette olduğu gibi asıl borçluya müracaat etmek zorunda değildir. Ticari işlerde “teselsül karinesi” uygulanmaktadır. Nitekim, müteselsil kefil asıl borçlu ile birlikte takip edilebilir. (Y.4.HD.nin 9.4.1957 T. 785 esas ve 1934 karar), Müteselsil kefalette öncelikle asıl borçluya müracaat koşulu aranmaz. Kredi borçlusu hakkında ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapılması, kefillere müracaatı engellemez. (Y.11. HD. 12.5.1987 T. 2220 esas, 2906 karar), ticari borçta kefalet,müteselsil kefalettir. ( Y. T.D. 24.10.1969 tarih, 2950 esas, 4978 karar, Y.11. HD.nin 23.9.1989 tarih, 8302 esas ve 5605 karar sayılı kararları). Somut olayda da, davası tefrik edilen yüklenici ...ı’nın tacir olduğu göz önüne alındığında, teselsül karinesi uyarınca davalıların sorumluluğu müteselsil kefalet niteliğindedir. Gerek sözleşmede gerekse teminat senedinde aksine bir kararlaştırma bulunmadığına göre, kefaletin teselsül karinesi gözetilerek ticari kefalet olduğu kabul edilerek buna göre değerlendirilme yapılmalı, davalıların sorumlu oldukları miktar belirlenmeli, yüklenici aleyhine açılan dava sonucunda tahsilde tekerrür olmamak kaydı da değerlendirilerek hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmelidir. Mahkeme kararının bu gerekçeyle bozulmasını düşündüğümüzden sayın çoğunluğun onama yönündeki görüşüne katılamıyoruz.