... vekili avukat ... ile 1-... Sanayi A.Ş, 2-... vekili avukat ... aralarındaki dava hakkında ... ... 17. Asliye Hukuk Mahkemesinden verilen 13.12.2012 tarih ve 578-590 sayılı hükmün Dairenin 23.5.2013 tarih ve 11662-13668 Sayılı ilamıyla bozulmasına karar verilmişti. Süresi içinde davalılardan ... avukatınca kararın düzeltilmesi istenilmiş olmakla dosya incelendi, gereği konuşuldu.

KARAR

Temyiz ilamında belirtilen gerektirici nedenler karşısında usulün 440. Maddesinde sayılan nedenlerden hiçbirisine uygun olmayan karar düzeltme isteğinin REDDİNE ve aynı kanunun 442 maddesi hükmünce 220.00 (ikiyüzyirmi) Lira para cezasının karar düzeltme isteyenlerden davalı ..."e yükletilmesine, 4.12.2013 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

(muhalif)

MUHALEFET ŞERHİ

Davacı, avukat olup, davalı ... AŞ’nin alacaklı olarak vekilliğini üstendiği icra dosyasında diğer davalı-borçlu ... ile aralarında protokol yapıp anlaştıklarını ve borcun ödendiğini, kendisinin vekalet ücretinin ise ödenmediğini ileri sürerek 1136 sayılı Avukatlık Yasası’nın 165. Maddesi uyarınca davalıların müteselsil sorumlu olmaları nedeniyle 57.020 TL"nin müteselsilen tahsiline karar verilmesin istemiş, davalı ... ise, davacı avukatın da dahil olduğu 16.6.2009 tarihli protokol doğrultusunda borcun ödendiğini, protokol ile icra takibinden tüm sonuçları itibariyle feragat edildiğini, davanın reddini dilemiş, diğer davalı ise cevap vermemiştir.
Mahkemece, davanın reddine dair verilen hüküm, Davacı’nın temyizi üzerine Dairemizce bozulmuş, bu kez davalı ... Karar düzeltme isteminde bulunmuştur.
Taraflar arasındaki uyuşmazlık, 1136 Sayılı Yasa’nın 165. Maddesinden kaynaklanmaktadır. Uyuşmazlığın niteliği itibariyle Vekalet sözleşmesinin ve ilgili hükümlerin ve Avukatlık Yasası’nın irdelenmesi gerekmektedir. Bu nedenle öncelikle vekalet sözleşmesinin niteliği üzerinde durulmalı ve 1136 Sayılı Kanunun 165. Maddesi değerlendirilmelidir.
818 Sayılı Borçlar Kanunu’nun 386. Ve devamı maddelerinde düzenleme bulunmaktadır. BK.nun 386. Maddesi aynen; “Vekalet, bir akittir di onunla vekil,mukavele dairesinde kendisine tahmil olunan işin iradesini veya takabbül eylediği hizmetin ifasını iltizam eyler. Diğer akitler hakkındaki kanuni hükümlere tabi olmayan işlerde dahi, vekalet hükümleri vari olur. Mukavele veya teamül varsa,ücrete müstehak olur.” Denilmektedir. Vekalet sözleşmesinde, bir hukuki işlemi veya hukuki işlem benzerlerini yapmakta yahut maddi bir eylemin gerçekleştirilmesinde,bilgi ve beceri bakımından kendisini yeterli görmeyen, zaman ve mekan itibariyle zorlanan veya imkansızlıkla karşı karşıya olan, ya da herhangi bir nedenle söz konusu işlem ve eylemleri bizzat yapmak istemeyen kişi, bunları güvendiği birkimseye yaptırma yoluna gitmekte, o işlem veya maddi eylemi yapmayı kabul eden de kendisine verilen iş ve hizmetleri, verenin irade ve amacına, talimatına, uygun birbiçimde, onun yararına uygun olarak, yapma borcu altına girmekte, böylece vekil eden aracılığı ile ekonomik veya hukukun koruduğu bir amaca kavuşmaktadır. İşte uygulamada çok yaygın olarak yapılan, günümüzün koşullarının da zorlaması ile gittikçe çoğalan bu tür sözleşmelere vekalet sözleşmeleri denilmektedir. Vekalet sözleşmesi,818 Sayılı Borçlar Kanunun 386-398. Maddeleri arasında, 1.7.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 502 ve 514. Maddeleri arasına düzenlenmiş, ayrıca gerek 1136 sayılı Avukatlık Yasası, gerekse Hukuk Usulü Muhakemeleri, Hukuk Muhakemeleri Kanunu, gibi özel Yasalarda da vekalete ilişkin hükümler getirilmiştir. 6098 Sayılı Yasa’nın 502. Maddesi esasında BK.nun 386. Maddesi ile paralel olup, dilinin sadeleştirilmesinden ibarettir. Başlık Dışında içeriğinde bir değişiklik olmamıştır. Ne var ki, Bk.nun 390. Maddesi ile 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 506. Maddesi karşılaştırıldığında Vekalet görevinin ve özen borcunun niteliği konusunda önemli bir değişiklik getirilmiş olup, Vekilin mesuliyeti, umumi surette işçinin mesuliyetine ( BK.nun321.) ait hükümlere tabidir. Düzenlemesi mevcut iken, TBK.nun 506. Maddesinin son fıkrası ile “Vekilin özen borcundan doğan sorumluluğun belirlenmesinde, benzer alanda iş ve hizmetleri üstlenen basiretli bir vekilin göstermesi gereken davranış esas alınır.” Düzenlemesi getirilmiştir. Gerek doktrinde gerekse uygulamada yeni düzenlemeyle “objektif kıstas” kabul edilmiş ve “subjektif kıstas” terk edilmiştir. Görüşü benimsenmiştir. 6098 Sayılı Yasanın yürürlüğü hakkındaki 6100 Sayılı kanunun 1. Maddesinde, “Türk Borçlar Kanunu’nun yürürlüğe girdiği tarihten önceki fiil ve işlemlere, bunların hukuken bağlayıcı olup olmadıklarına ve sonuçlarına, bufiil ve işlemler hangi kanun yürürlükte iken gerçekleşmişse, kural olarak o kanun hükümleri uygulanır. Ancak, Türk Borçlar Kanunu’nun yürürlüğe girmesinden sonra bu fiil ve işlemlere ilişkin olarak gerçekleşecek temerrüt, sonar erme ve tasfiye Türk Borçlar Kanunu hükümlerine tabidir.” 2. Maddesinde ise, “Türk Borçlar Kanunu’nun kamu düzenine ve genel ahlaka ilişkin kuralları, gerçekleştikleri tarihe bakılmaksızın, bütün fiil ve işlemlere uygulanır.” Düzenlemesi bulunmaktadır. 1136 Sayılı Avukatlık Yasası’nın 2. Maddesinde de, Avukatlığın amacı düzenlemiştir. Bu hükme göre,”(1) avukatlığın amacı, hukuki münasebetlerin düzenlenmesini, her türlü hukuki mesele ve anlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesini ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasını her derede yargı organları, hakemler, resmi ve özel kişi, kurul ve kurumlar nezdinde sağlamaktır.(2)Avukat bu amaçla hukuki bilgi ve tecrübelerini, adalet hizmetine ve kişilerin yararlanmasına tahsis eder.” Yine Avukatlık kanunu’nun 34. Maddesi, Avukatın hak ve ödevleriyle ilgili olarak düzenleme getirmiş ve “Avukatlar, yüklendikleri görevleri bu görevin kutsallığına yakışır bir şekilde özen, doğruluk ve onur içinde yerine getirmek ve avukatlık unvanının gerektirdiği saygı ve güvene uygun biçimde davranmak ve Türkiye Barolar Birliğince belirlenen meslek kurallarına uymakla yükümlüdürler” denilmiştir. Öte yandan Avukatlık sözleşmesi başlıklı ONBİRİNCİ KISIM da da Avukatlık sözleşmesinin kapsamı, ücret, müteselsil sorumluluk, hapis hakkı ve sair konularda düzenleme getirilmiştir. Şüphesiz avukat üstlendiği işi yürürlükteki yasalar ve düzenlemeler çerçevesinde yerine getirirse ücrete hak kazanır ve müvekkilinden talep eder. Haklı azil halinde dahi bitmiş işler yönünden avukat ücretin tamamına hak kazanır. Ancak, Avukat mesleğinin önemli unsurlarından biri olan aydınlatma borcunu da yerine getirmelidir. Gerek yargılamadan önce gerekse yargılama aşamasında taraflar arasında yapılacak uzlaşma görüşmelerinde de avukatın hukuki bilgisini aktarması ve uzlaşmanın gerçekleşmesi de mümkündür. Nitekim Avukatlık Yasası’nın 35/A maddesinde de dava açılmadan önce yada duruşma açılmadan önce uzlaşma gerçekleşmesiyle ilgili düzenleme getirilmiştir. Avukatın kendi müvekkiline hukuki yardımda bulunması ve hukuki konularda aydınlatıp onun yararına uygun davranması gerekmektedir. Diğer yandan Avukatın anlaşma görüşmeleri sırasında da hak ettiği ücreti vekaletin anlaşma kapsamına alınmasını talep etmesi son derece doğaldır. Uzlaşma sırasında bu yönde bir istekte bulunmayan, sulh protokolünde ücret haklarını saklı tutmayan ve bu konuda hiçbir düzenleme içermeyen bir sözleşmenin imzalanmasından sonra Avukatın gerek akdi gerekse karşı yan vekalet ücretini talep etmesi gerek Avukatlık Yasası’nın ilgili hükümlerine gerekse, vekalet sözleşmesinin niteliğine aykırıdır. Kaldı ki, MK.nun 2. Maddesindeki düzenleme de Davacı Avukatın protokolden sonra ücret istemesine engeldir. Hukuk düzeninin uyuşmazlıkları bir kısım haklarından fedakarlık yapıp anlaşan iyiniyetli kişileri cezalandırması düşünülemez. Bu nedenle Mahkemece verilen kararın onanmasını düşündüğümden yüce çoğunluğun aksi yöndeki bozma kararına yönelik red kararına katılamıyorum.