Yargıtay 7. Ceza Dairesi 2022/9004 Esas 2022/15400 Karar Sayılı İlamı

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : 5607 sayılı Kanuna muhalefet
HÜKÜM : Hükümlülük, erteleme, müsadere
Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;
Sanığın 08/04/2013, 09/04/2013, 15/04/2013, 03/05/2013, 04/05/2013 tarihli eylemleri yönünden hukuki kesintiye neden olan iddianamenin 15/05/2013 tarihinde düzenlendiği, sanığın 28/05/2013 tarihli eylemi yönünden ise iddianamenin 03/07/2013 tarihinde düzenlendiği anlaşılmakla, sanık hakkında 28/05/2013 tarihli eylemi nedeniyle ayrı hüküm kurulması gerekirken tüm eylemleri 5237 sayılı Yasanın 43/1. maddesi kapsamında değerlendirilip yazılı şekilde hüküm tesis edilmek suretiyle eksik ceza tayini aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.
Sanığın üzerine atılı zincirleme suça vücut verdiği kabul edilen eylemlerin suç tarihlerinin 08/04/2013, 09/04/2013, 15/04/2013, 03/05/2013, 04/05/2013 ve 28/05/2013 olduğu; 08/04/2013 ve 09/04/2013 tarihli eylemlerin suç tarihi ve ele geçen eşyanın niteliği itibariyle 5752 sayılı Yasa ile değişik 4733 sayılı Yasa kapsamında olduğu, 15/04/2013, 03/05/2013, 04/05/2013 ve 28/05/2013 tarihli eylemlerin ise suç tarihi ve ele geçen eşyanın niteliği itibariyle 11.04.2013 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6455 sayılı Yasa ile değişik 5607 sayılı Yasa kapsamında kaldığı, buna göre 08/04/2013 ve 09/04/2013 tarihli eylemler yönüyle suçtan zarar görenin ..., 15/04/2013, 03/05/2013, 04/05/2013 ve 28/05/2013 tarihli eylemler yönüyle suçtan zarar görenin Gümrük İdaresi olduğu, zincirleme suçlarda suçun işleniş tarihi zincirleme suçu oluşturan son suçun işlendiği tarih olmakla birlikte, bu durumun ortada birden fazla eylem bulunduğu gerçeğini değiştirmediği, her bir eylem yönüyle katılma hakkının ayrı ayrı değerlendirilmesi gerektiği gözetilerek tebliğnamedeki düşünceye iştirak edilmemiş olup, ...’nın davaya katılma ve hükmü temyize hakkı bulunduğu, 5271 sayılı CMK'nun 260. maddesi gereğince, katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar için yasa yollarının açık olduğu belirlenerek yapılan incelemede;
1- Sanığın 08/04/2013 ve 09/04/2013 tarihli eylemleri yönüyle açılan kamu davasına katılma ve hükmü temyize hakkı bulunan ...'nın katılma talebi hakkında olumlu veya olumsuz bir karar verilmeden yargılama sonlandırılması,
2- Suç tarihinde yürürlükte olan 5607 sayılı Yasanın 5/2. fıkrasının "Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmanlık göstererek, soruşturma evresi sona erinceye kadar suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hâzinesine ödediği takdirde, hakkında, bu kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında indirilir. Bu fıkra hükmü, mükerrirler hakkında
veya suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde uygulanmaz" hükmünü içerdiği, 7242 sayılı Yasanın 62. maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Yasanın 5/2. maddesine eklenen fıkra uyarınca kovuşturma aşamasında da etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği, 5607 sayılı Yasanın 5/2-son cümlesinin "Soruşturma evresinde ihtar yapılmaması hâlinde kovuşturma evresinde hâkim tarafından sanığa ihtar yapılır" hükmünü içerdiği, sanığa soruşturma aşamasında etkin pişmanlık konusunda ihtarat yapılmadığı, kovuşturma aşamasında sanığa asıl ve birleşen dosyalarda bulunan KEMT Varakalarındaki toplam gümrüklenmiş değerinin 2 katının bildirilmesi gerektiği gözetilmeden yalnızca tek bir eyleme ilişkin gümrüklenmiş değer miktarı bildirilmesi ve ayrıca soruşturma aşamasında kendisine etkin pişmanlık hususunda ihtarat yapılmayan sanık hakkında, mahkemece suça konu kaçak eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hazinesine ödediği takdirde cezada yapılacak indirimin "1/2 oranında" olacağının bildirilmesi gerekirken, 1/3 oranında indirim yapılacağı belirtilmesi suretiyle sanığın yanıltılması,
3- Kısa süreli olmayan hapis cezası ertelenen sanık hakkında TCK'nun 53. maddesi gereğince hak yoksunluklarına hükmedilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi,
Yasaya aykırı, suçtan zarar gören ... vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 02.11.2022 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.
KARŞI DÜŞÜNCE
Sayın çoğunluk ile uyuşmazlık konularının sırasıyla değerlendirilmesinde yarar bulunmaktadır.
1- Yerel mahkemece verilen hüküm davaya katılma ve hükmü temyize hakkı bulunan ... vekili tarafından temyiz edilmekle hükmün bozulmasına karar verilmiştir. Sayın çoğunluk ile aramızdaki uyuşmazlık, sanığın 08/04/2013,09/04/2013,15/04/2013, 03/05/2013, 04/05/2013 tarihli eylemleri yönünden hukuki kesintiye neden olan iddianamenin 15/05/2013 tarihinde düzenlendiği, sanığın 28/05/2013 tarihli eylemi yönünden ise iddianamenin 03/07/2013 tarihinde düzenlendiği anlaşılmakla, sanık hakkında 28/05/2013 tarihli eylemi nedeniyle ayrı hüküm kurulması gerekirken tüm eylemleri 5237 sayılı Yasanın 43/1. maddesi kapsamında değerlendirilip yazılı şekilde hüküm tesis edilmek suretiyle eksik ceza tayininin mevcut bozma nedenlerinin yanında bozma nedeni mi yapılacağı yoksa aleyhe temyiz bulunmadığından eleştiri ile mi yetinileceği hususuna ilişkin olarak;
01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 307. maddesinin 4. fıkrasında, “Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 262. maddede gösterilen kimselerce temyiz edilmişse yeniden verilen hüküm önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz” düzenlemesine yer verilmiştir.
Benzer şekilde, 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi uyarınca hâlen yürürlükte bulunan 326. maddesinin 4. fıkrasında; “Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291. maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse, yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz” şeklinde kanuni düzenleme mevcuttur.
Gerek 1412 sayılı CMUK'nun 326/son fıkrası uyarınca gerekse 5271 sayılı CMK’nun 307/4. fıkrasındaki açık düzenlemelerden de anlaşılacağı üzere; sınırlı biçimde uygulanabilecek olan “cezayı aleyhe değiştirememe” veya “aleyhte düzeltme yasağının” kapsamı yalnızca ceza miktarı ile sınırlı olacaktır.
Yargıtay, temyiz incelemesi sırasında ortaya çıkan uyuşmazlığı çözecek nitelikte bir karar verecektir. Temyiz edilen hükümde hukuka aykırılık bulunmaması hâlinde hüküm onanacak, hukuka aykırılık bulunması hâlinde ise CMUK'nun 321. maddesine göre hüküm bozulacak ya da bozulan hüküm yerine anılan Kanun'un 322. maddesine göre Yargıtay tarafından davanın esasına hükmedilecektir.
Buna göre eleştiri, temyiz mahkemesince aleyhe temyiz bulunmaması veya sonuca etkili olmaması nedeniyle mutlak bozma sebebi teşkil etmeyen bir hukuka aykırılığa, uyarıcı ve yol gösterici nitelikte işaret edilmesi olup, kural olarak “onama” kararlarında söz konusudur.
Temyiz nedenlerini oluşturacak hukuka aykırılıklar 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi uyarınca hâlen yürürlükte bulunan CMUK’nun 307. ve 308. maddelerinde gösterilmiştir. Aleyhe temyiz bulunmaması durumunda, Yargıtayca yapılacak denetimde hükmün sanık lehine belirlenen hukuka aykırılıklar veya zorunluluklar nedeniyle bozulması durumunda sanığın aleyhine tespit edilen hukuka aykırılıklar da bozma sebebi yapılmalı ve CMUK'nun 326. maddesinin son fıkrası uyarınca sonuç cezada kazanılmış hakkı saklı tutulmak kaydıyla hükmün lehe-aleyhe bozulmasına karar verilmelidir. Aksi hal, sanığın önceki yanılgılı uygulama nedeniyle ortaya çıkan hafif sonuç cezadan, ikinci kez mahkûmiyetin sonuçlarını da kapsayacak şekilde yararlandırılmasını sağlayarak, adalet ve eşitlik ilkesi ile hakkaniyete aykırı sonuçlar doğacaktır.
Maddi olayda, sanığın üzerine atılı bulunan 08/04/2013 ve 09/04/2013 tarihli eylemleri, suç tarihi ve ele geçen eşyanın niteliği itibariyle 5752 sayılı Kanun ile değişik 4733 sayılı Kanun kapsamında olup, bu eylemler yönüyle suçtan zarar gören ... Bakanlığıdır. Suç tarihi ve ele geçen eşyanın niteliği itibariyle 11.04.2013 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6455 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun kapsamında kalan 15/04/2013, 03/05/2013, 04/05/2013 ve 28/05/2013 tarihli eylemler yönünden ise suçtan zarar gören Gümrük İdaresidir.
İncelenen karar, 08/04/2013,09/04/2013 tarihli eylemler yönünden davaya katılma ve hükmü temyize hakkı bulunan ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Suç tarihleri 08/04/2013,09/04/2013,15/04/2013,03/05/2013 ve 04/05/2013 olan eylemlerin benzer suç vasfına yönelik olduğu gözetilerek suç tarihlerine ve işlenen suçun niteliğine göre sanığın bu eylemleri 5237 sayılı TCK'nun 43. maddesi kapsamında zincirleme biçimde kaçakçılık suçunu oluşturmaktadır. Hukuki kesintiye neden olan iddianamenin 15/05/2013 tarihinde düzenlenmesi dolayısıyla suç tarihi 28/05/2013 tarihli eylem nedeniyle ayrı hüküm kurulması gerekirken yerel mahkemece sanığın tüm eylemleri 5237 sayılı Kanunun 43/1.maddesi kapsamında değerlendirilerek hüküm tesis edilmek suretiyle eksik ceza tayin olunmuştur. Dairemizce yapılan inceleme neticesinde ise, sanık lehine belirlenen hukuka aykırılıklar ve zorunluluklar nedeniyle hükmün bozulmasına karar verilmesi karşısında, artık sanık aleyhine tespit edilen hukuka aykırılıklar da bozma sebebi yapılmalı ve aykırılıklar 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi uyarınca hâlen yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 326/son maddesi uyarınca sonuç ceza yönünden sanığın kazanılmış hakkı saklı tutulmak kaydıyla hükmün bozulması gerekmektedir.
2) 6545 ve 7242 sayılı Kanunlarla değişik 5607 sayılı Kanunun 3/18 son yollamasıyla 3/5, 3/10. maddeleri uyarınca uygulama yapıldıktan sonra sırasıyla 5607 sayılı Kanunun 3/22-son cümlesi, TCK’nun 43/1 maddesi, 5607 sayılı Kanunun 5/2 maddesi ve TCK’nun 62/1. maddesi uygulanarak cezanın belirlenmesi yerine kanun maddelerinin uygulama sıraları karıştırılmak suretiyle hüküm kurulmasına ilişkin olarak;
5237 sayılı TCK’nun 61. maddesinin 4. fıkrasında, “bir suçun temel şekline nazaran daha ağır veya daha az cezayı gerektiren birden fazla nitelikli hallerin gerçekleşmesi durumunda temel cezada önce artırma sonra indirme yapılacağı” hüküm altına alınmıştır. Buna göre; belirlenen temel ceza üzerinden suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli halleri uyarınca artırım veya indirim yapılacak, daha sonra belirlenen ceza üzerinden anılan maddenin 5.fıkrası uyarınca sırasıyla teşebbüs, iştirak, zincirleme suç, haksız tahrik, yaş küçüklüğü, akıl hastalığı ve cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebeplere ilişkin hükümler ile takdiri indirim nedenleri uygulanarak sonuç ceza belirlenecektir. 5237 sayılı TCK'nun 61. maddesinin 4. ve 5. fıkra hükümleri gözetildiğinde, 7242 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanunun 3/22. maddesinin TCK'nun 43/1. maddesinden önce uygulanması gerekirken sonra uygulanması usul ve yasaya uygun bulunmadığından sayın çoğunluk görüşüne katılmıyorum. 02/11/2022