MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, iş kazası sonucu maluliyetinden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle 31.951.23 TL maddi ve manevi tazminatın yasal faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hükmün süresi içinde temyizen incelenmesi taraf vekillerince istenilmesi ve davacı vekilincede duruşma talep edilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 10.05.2011 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davacı vekili Avukat ... ile karşı taraf vekili Avukat ... geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan Avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek aynı gün Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.
K A R A R
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere, göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddine,
2-Dava 29.01.2004 tarihinde meydana gelen iş kazası sonucu % 7,30 oranında sürekli iş göremezliğe uğrayan sigortalının maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir.
Mahkemece davacının maddi ve manevi tazminat isteminin kısmen kabulüne karar verilmiş ve bu karar süresinde taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
Davacının iş kazası sonucu % 7,30 oranında sürekli iş göremezliğe uğradığı olayda davacının % 20, davalı işverenin ise % 80 oranında kusurlu olduğu dosya içeriğinden anlaşılmaktadır.
B.K"nun 47. Maddesinde hakimin bedensel bütünlüğün bozulması halinde olayın özelliklerini göz önünde tutularak zarar görene adalete uygun bir miktar paranın manevi tazminat olarak ödenmesine karar vereceği öngörülmüştür. Bedensel bütünlük eş deyişle vücut bütünlüğü kavramının fizik bütünlük yanında ruhsal bütünlüğü ve sağlığı da kapsadığı tartışmasızdır. Olayın özelliklerinin neler olduğu 22.6.1966, 7/7 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında açıklanmıştır. Bunlar her olayda değişebilir. Bu nedenle hakiminin kararında bu özellikleri objektif ölçülere göre göstermesi gerekir.
Manevi tazminatın tutarını belirleme görevi hakimin takdirine bırakılmış ise de hakimin bu takdir hakkını kullanırken, ülkenin ekonomik koşulları tarafların sosyal ve ekonomik durumları paranın satın alma gücü, tarafların kusur durumu olayın ağırlığı davacının sürekli iş göremezlik oranı, işçinin yaşı, olay tarihi gibi özellikleri göz önünde tutması, bunun yanında olayın işverenin sağlığı ve güvenliği önlemlerini yeterince alınmamasından kaynaklandığı da gözetilerek gelişen hukuktaki yaklaşıma da uygun olarak tatmin duygusu yanında caydırıcılık uyandıran oranda manevi tazminat takdir edilmesi gerektiği açıkça ortadadır. ( HGK 23.6.2004, 13/291-370) Bu ilkeler gözetildiğinde davacı yararına hüküm altına alınan 4.000,00-TL manevi tazminatın az olduğu açıkça belli olmaktadır.
3-Maddi tazminata gelince: Kusurun aidiyeti ve oranı uyuşmazlık konusu değildir. Uyuşmazlık, tazminatın belirlenmesinde esas alınacak ücrete ilişkindir. Davacının vasıflı işçi olduğu dosya içerisindeki bilgi ve belgelerden belli olmaktadır. Öte yandan vasıflı işçinin asgari ücretle çalışmasının hayatın olağan akışına ve yaşam deneyimlerine uygun düşmeyeceği, giderek, sigorta müfettişinin asgari ücret üzerinden yapmış olduğu saptamanın ve işyeri kayıtlarının gerçeği yansıtmadığı açık-seçiktir. Yerel Mahkemenin bu nedenle emsal ücretlerin ne olacağı doğrultusunda araştırma yapması isabetlidir. Ancak davacının olay tarihindeki ücretine ilişkin tanık anlatımları esas alınarak davacının asgari ücretin 1,88 katı ücretle çalıştığının kabulü de hatalı olmuştur. Gerçekten hesaba esas alınan ücretin davacının sigorta müfettişine verdiği ifadesinde geçen günlük 18,00-TL ücretin dahi üzerinde olduğu görülmektedir. Hal böyle olunca da davacının iddiasını dahi aşar boyuttaki soyut tanık anlatımları ile belirlenen ücretin maddi tazminatın hesabında esas alınması hatalı olmuştur. Yapılan işin niteliğine göre Ticaret Odasının emsal ücret belirleyecek konumda olmadığı da açıktır.
Yapılacak iş, davacı işçinin inşaatta kalıpçı ustası olduğu ve kalıpçı ustasının da asgari ücretle çalışmayacağı kabul edilerek, ilgili meslek kuruluşundan davacının yaşı, mesleki kıdemi, mesleği, eğitim durumu belirtilerek bilinen devrede sigortalının alabileceği ücretleri sormak, benzer işyerlerinde çalışan ve emsal işi yapanların ücretlerini araştırmak suretiyle işçinin gerçek ücretini belirlemek, gerçek ücretle işçinin maddi zararını yeniden hesaplatmak, hüküm tarihine en yakın tarihteki verilere göre SGK tarafından hesaplanarak bildirilen peşin sermaye değerini hesaplanan bu zarardan indirmek ve sonucuna göre karar vermekten ibarettir.
4- Mahkemenin kabul şekli bakımından da; Mahkemece davanın kısmen kabulü ve kısmen reddi nedeniyle, yargılama giderleri bölüştürülürken davacı tarafça yatırılan başvurma harcı ve peşin harcının da yargılama giderleri içerisine katılarak, kabul ve ret oranında bölüştürülmesi yoluna gidilmişse de bu uygulama hatalı olmuştur. İki tarafın kısmen haklı çıkması halinde yargılama giderlerinin paylaştırılacağına ilişkin HUMK’nun 417/1 maddesindeki düzenlemenin yargılama harçları bakımında uygulaması doğru değildir. Çünkü davanın reddi hariç harç daima davalıya yüklenir. Zira harç zaten haksız çıkılan oranda hüküm olunur. Diğer bir deyişle mahkûm edilen miktara göre verilir. Bu nedenle reddedilen dava bölümü için ayrıca ret harcı verilmez. Bu durumda da davanın kısmen reddi nedeniyle yargılama giderleri bölüştürülürken, harçtan mahkum olan tarafın sorumlu olacağı göz ardı edilerek, davacı tarafça, dava açılırken yatırılan başvurma ve peşin harcın yargılama giderleri içerisine katılarak, kabul ve redde göre bölüştürülmesi isabetsizdir. Ayrıca davacı yararına, hüküm altına alınan maddi ve manevi tazminat miktarlarının toplamı üzerinden avukatlık ücretine karar verildiği görülmektedir. Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 10/4 maddesinde, manevi tazminat davasının, maddi tazminat veya parayla değerlendirilmesi mümkün diğer taleplerle birlikte açılması durumunda; manevi tazminat açısından avukatlık ücretinin ayrı bir kalem olarak hükme bağlanacağı düzenlenmiştir. Hal böyle olunca vekille temsil edilen davacı yararına hüküm altına alınan maddi ve manevi tazminatlar üzerinden ayrı ayrı avukatlık ücretine karar verilmek gerekirken, toplamı üzerinden avukatlık ücreti verilmek suretiyle avukatlık ücretinin noksan hesaplanması da hatalıdır.
Mahkemece yukarıda açıklanan maddi ve hukuksal olgular dikkate alınmadan, yazılı şekilde hüküm kurması usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.
O halde, tarafların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul olunmalı ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenle BOZULMASINA, davacı ile davalı yararına takdir edilen 825.00 TL duruşma Avukatlık parasının karşılıklı olarak birbirlerine yükletilmesine, temyiz harcının istek halinde taraflara iadesine,
10.05.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.