MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı Hazine ile davalılardan Kepez Belediye Başkanlığı ve ... tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı sayılı Yasa, 18/02/2008 tarihli dava  dilekçesiyle ... köyü 7579 ada 3 sayılı parselin  kısmen yörede 1947 yılında yapılıp kesinleşen orman kadastro sınırları içerisindeyken, 1976 yılında yapılıp 24.03.1976 tarihinde ilan edilerek 24.03.1977  tarihinde kesinleşen, 1744 sayılı Yasa ile değişik 6831 sayılı Yasanın 2. madde uygulamasıyla  Hazine adına orman sınırları dışına çıkartıldığını, taşınmazın orman sınırları içinde olduğu göz önünde bulundurulmadan tapuya tescil edilip, daha sonra, ifraz edilerek dava konusu parselin davalılar adına tapu kayıt edildiğini,  hukuki dayanaktan yoksun ve yolsuz tescil niteliğindeki bu bölümün  davalılar adına olan tapu kaydının iptalini ve Hazine adına tescilini istemiştir.  Mahkemece davanın KISMEN KABULÜNE, ... köyü 7579 ada 3 sayılı parselin fen bilirkişi ... tarafından düzenlenen 05/05/2009 günlü  krokide (A) ile gösterilen 635 m2 bölümünün davalılar adına olan tapu kaydının iptaline ve davacı Hazine adına tapuya tesciline, aynı krokide (B) ile gösterilen 34 m2 bölüme ilişkin davan REDDİNE  karar verilmiş, hüküm davalılardan ..., ... Belediyesi tarafından çekişmeli parselin (A) ile gösterilen 635 m2 bölümü ve yarglam giderlerine ilişkin olarak,  davacı Hazine  tarafından da krokisinde (B) ile gösterilen 34 m2 bölüm için yargılama giderleri ve avukatlık ücretine  ilişkin olarak   temyiz edilmiştir.
Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, 1947 yılında kesinleşen orman kadastro sınırları içindeyken, yine 1978 yılında kesinleşen 1744 sayılı Yasa  ile değişik 6831 sayılı Yasanın 2. madde uygulaması sonucu Hazine adına orman sınırları dışına çıkarılan parselin tapu kaydının iptal ve tesciline ilişkindir.
Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde dava tarihinden önce 1946 yılında yapılıp 1947 yılında kesinleşen orman kadastrosu bulunmaktadır. Daha sonra, 7 numaralı Orman Kadastro Komisyonuna bağlı 4 numaralı ekipce yapılıp, 24/03/1976 tarihinde, itirazlar incelenerek sonuçları 7 numaralı komisyonca 06/04/1983 tarihinde ilan edilerek dava tarihinden önce kesinleşen aplikasyon ve 1744 sayılı Yasa ile değişik  6831 sayılı Yasanın 2. madde uygulaması, 1988 yılında yapılıp, 15/06/1989  tarihinde ilan edilerek dava tarihinden önce kesinleşen aplikasyon ve 3302 sayılı Yasa ile değişik 6831 sayılı Yasanın 2/B madde uygulaması vardır.
Arsa niteliğinde ve 669  m2 yüzölçümünde, tapuda paylı olarak davalı gerçek kişiler   ile Kepez Belediyesi adına kayıtlı olan çekişmeli parsel, ... köyü 139 ve 140 sayılı parselin  2981 sayılı Yasa hükümlerine göre ifrazıyla oluşmuştur.
Kesinleşmiş orman kadastrosunun uygulanmasına dayalı araştırma, inceleme ve keşif sonucu düzenlenen uzman bilirkişi raporuyla çekişmeli parselin müşterek bilirkişi krokisinde (A) ile gösterilne bölümünün yörede 1946 yılında yapılıp 1947 yılında kesinleşen orman
kadastrosu kesinleşmiş orman kadastosu sınırlır içinde bırakıldığı, (B) ile gösteilen 34 m2 bölümünün ise orman sınırları dışında bırakıldığı, 1952 yılında 5653 sayılı Yasaya  ve  ilgili  yönetmeliğe  aykırı olarak kurulan ve  yine  yasa  ve yönetmelik hükümlerine  uymadan  çalışma yapan maki tefrik komisyonunca makiye ayrıldığı, daha sonra (A) bölümünün  1744 sayılı Yasanın 2. maddesi gereğince nitelik  kaybı  nedeniyle ... köyünde P.I poligon numarasıyla Hazine adına orman sınırları dışına çıkarıldığı belirlenerek,
Ağustos 2007 tarih ve 8 sayılı YARGITAY KARARLAR DERGİSİNDE yayınlanan, Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 20/12/2006 gün ve 2006/14641-17945 sayılı kararında da açıklandığı gibi, makiye ayırma çalışması yapan komisyon yasa ve yönetmelik hükümlerine uygun kurulmadığı gibi, yasa ve yönetmelik hükümlerine de aykırı çalıştığı, bu nedenle yaptığı  makiye ayırma işlemine değer verilemeyeceği, yasa ve yönetmelik hükümlerine uyulmadan yapılan çalışma sonunda makiye ayrılan yerlerin tevzii işlemlerinin de yapılmadığı,  makiye ayrılan yerlerde özel yasaları gereği oluşturulan tapu kayıtları dışındaki kayıtlar ile zilyetliğe değer verilmeyeceği, Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulun 30/04/2010 günlü kararında, 3116 sayılı Yasa hükümlerine göre yapılıp kesinleşen ve tapuya tescil edilen orman kadastro (tahdit) sınırları içinde bulunan ve 1996/1 sayılı İçtihadı Birleştirme kararı ile kabul edilen konunun bu içtihadı birleştirmenin kapsamı dışında olduğunun, aynı yasa hükümlerine göre yapılıp kesinleşen, ancak tapuya tescil edilmeyen yerlerde 5653 sayılı Yasa ile değişik 3116 sayılı Yasa hükümlerine göre maki komisyonlarının yaptığı işlemlerin bir tespit niteliği taşıdığının, teknik  ve hukuki anlamda orman kadastro (tahdit) sınırı dışına çıkarma işlemi olmadığının, 27/01/2009 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanarak, aynı tarihte yürürlüğe giren 5831 sayılı Yasanın 5. maddesi ile 6831 sayılı Orman Yasasına eklenen ek 10. madde hükmünün maki tespit komisyonlarınca 5653 sayılı Yasa uyarınca maki olarak tespit edilen yerlere de uygulanması gerektiğinin ve bunun sonucu olarak bu yerlerin tespit tarihinden itibaren imar, ihya ve zilyetlik yoluyla kazanılmasına olanak bulunmadığının kabul edildiği,
Çekişmeli parselin bu  bölümlerinin  1947 yılında ... köyünde yapılıp kesinleşen orman tahditinde devlet ormanı olarak sınırlandırıldığı, daha sonra aynı köyde 1976 yılında yapılıp 17/03/1977 tarihinde ilan edilen 1744 sayılı Yasa ile değişik 6831 sayılı Yasanın 2. madde uygulamasıyla ... köyü P.I poligon numarasıyla Hazine adına orman sınırları dışına çıkarıldığı, bu işlemin iptali için yönetimler tarafından her hangi bir dava açılmadığı, sonraki işlemlerde durumunun değişmediği yönünde taraflar arasında uyuşmazlık bulunmadığı, dava konusu taşınmazın ifraz edildiği kadastro parseline uygulanan Vakıflar Yönetimine tapu kaydı mahkeme tarafından yöntemince uygulanmamış ve  kapsamı belirlenmemişse de, bir an için sınırları itibariyle çekişmeli parseli kapsadığı kabul edilse dahi, bu kaydın 1947 yılında yapılıp kesinleşen orman kadastrosu sınırları içinde kalmakla yasal değerini yitirdiği, kamu malı olan orman niteliğindeki taşınmazlar hakkında, özel mülklerin bağlı olduğu yasa hükümlerinin uygulanamayacağı, bu nedenle, aslında orman olan taşınmazı tapu kaydı ile satın alan kişilerin, 4721 sayılı Medeni Yasanın 1023. maddesindeki iyi niyet kurallarından yararlanamayacağı gibi, 1947 yılında orman kadastrosu kesinleşmesi nedeniyle yasal değerini yitiren tapu kaydı dayanak gösterilerek ve taşınmazın bu bölümü orman sınırları içinde iken, 1971 yılında genel kadastro yoluyla tapuya tescil edilip, geçerli bir hukuki sebebe dayanılarak oluşturulmadığından yasanın korumasından faydalanamayacağı, 1744 sayılı Yasanın 2/1. maddesi gereğince nitelik kaybı nedeniyle orman rejimi dışına çıkartılan yerler, şartları var ise ancak orman tahdidinin kesinleştiği tarihten daha önceki zamanlarda tapuya kayıtlı olan yerlerin söz konusu olması halinde tapu sahiplerin iadesinin söz konusu olacağı, çekişmeli taşınmazın, 1947 orman tahditinden önce tapuda kayıtlı olmadığı, kaldı ki, olsa dahi, mülkiyetinin tapu sahibine intikal etmeyeceği, çünkü, 1744 sayılı Yasanın 2/2. maddesinde yazılı "Evvelce sınırlaması yapılmış ve fakat yukarıdaki fıkra hükümlerine (aynı maddenin birinci fıkrası) uymadığı .... anlaşılan sınırlamaların düzeltilmesi sonucu orman sınırları dışına çıkartılacak yer, sınırlaması itirazsız kesinleşmiş tapulu arazi ise, mülkiyeti tekrar tapu sahiplerine intikal eder" hükmünün, sadece ilk orman kadastrosunun yapıldığı tarihinden daha önceki zamanlarda ve öncesi de orman olmayan yerler için oluşturulan tapu kayıtlarına ilişkin olduğu, taşınmazın öncesinin orman
olsun olmasın, o yer kesinleşen orman sınırı içinde bulunduğu sırada oluşturulan tapu kayıtlarına değer verilemeyeceği gibi, taşınmazın öncesinin orman sayılan yer olması ve 1744 sayılı  Yasanın  2/1.  maddesi  gereğince 15/10/1961 tarihinden önce nitelik kaybetmesi nedeniyle orman rejimi dışına çıkartılması halinde, o yerin orman sınırı içine alınmadan önce tapuda kayıtlı olsa dahi, tapu kaydı özel mülkiyete konu olmayan orman sayılan yerde oluşturulduğu için yolsuz tescil niteliğinde olacağından, yine bu tapu kaydına değer verilemeyeceği,
5841 sayılı Yasanın 2. maddesiyle değişik 3402 sayılı Yasanın 12. maddesine eklenen üçüncü tümcesinde yer alan “İddia ve taşınmazın niteliğine ….” ibaresiyle, 5841 sayılı Yasanın 3. maddesiyle 3402 sayılı Yasaya eklenen 10. maddesinin tamamının, Anayasa Mahkemesinin 12/05/2011 tarih 2009/31 esas 2011/77 sayılı kararı ile iptal edildiği,  iptal kararının 23 Temmuz 2011 tarih 28003 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girdiği, bu iptal kararından sonra 3402 sayılı Yasanın 12/3. maddesinin kamu mallarına ilişkin davalarda değil, devlet veya diğer kamu tüzel kişilikleri tarafından özel mülk savıyla açılan davalarda uygulama olanağı bulacağı (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 08/06/2011 gün ve 2011 /1-36 esas ve 2011/390 karar sayılı kararıda ayni yöndedir) gibi, Uzman orman ve fen bilirkişiler tarafından kesinleşen orman kadastrosuna ait harita ve tutanaklar ile arazi kadastrosu paftasının uygulanması sonucu dava konusu taşınmazın bu bölümünün  1947 yılında yapılıp kesinleşen orman kadastrosu sınırları içinde kaldığı, daha önce yapılan orman kadastrosunun sınırları içinde olduğu halde, arazi kadastro ekiplerinin bu durumu göz önünde bulundurmadan, hata ile ikinci kere kadastrosunu yapıp yolsuz olarak sicil oluşturulmuşsa da, 766 sayılı Yasanın 46/2 ve 3402 sayılı Yasanın 22/1. maddeleri gereğince ikinci kadastronun yolsuz (T.M.Y.nın 1025. md.) ve bütün sonuçlarıyla hükümsüz olması nedeniyle  malikine mülkiyet hakkı kazandırmayacağı ve T.M.Y.nın 1026 (E.M.Y.nın 934. İsviçre 976) maddesi gereğince sicilin hiç bir süreye bağlı kalmadan her zaman iptal edileceği, somut olayda 3402 sayılı Yasanın 12/3. maddesi hükümlerinin uygulanama olanağının da bulunmadığı, baştan beri yolsuz tescil niteliğinde oluşturulan sicil kaydının, davalıya hiç bir zaman mülkiyet hakkı kazandırmayacağı ve başlangıcından itibaren yolsuz ve geçersiz olan tapu kaydının iptaline ilişkin mahkeme kararının yenilik doğuran (inşai) mülkiyet hakkını sona erdiren bir hüküm olmayıp, mevcut durumu saptayıp hukuksallaştıran, açıklayıcı (izhari), başka bir anlatımla; sicilin oluştuğu tarihden itibaren mülkiyet hakkının doğmadığını, sicilin yolsuz ve geçersiz olduğunu belirleyen bir hüküm olduğu, bu tür kayıtlarda T.M.Y."nın 1023 (E.M.Y.931 İsviçre M.Y.974) maddesindeki "iyi niyetle edinme" kuralının da uygulanamayacağı,
Kepez Belediye meclisinin Masadağı etekleri Kütükçü ve ... bölgesinde 1/5000 ölçekli 23J, 22J, 21J, 22K, 21K, paftalarında yapılan revizyon plan çalışmalarına ilişkin 20/05/1996 tarih ve 31 sayılı kararının,  Antalya 2. İdare Mahkemesinin 1998/74-1999/1274 sayılı kararı ile iptal edilmiş ve  bu iptal kararı ile  çekişmeli taşınmazın ifraz edildiği, çekişmeli parselin bulunduğu yer  imarsız duruma düşmüşse de,  bu parsellerin ifraz edildiği parsellerin, 2981 sayılı Yasa hükümlerine göre yapılan imar uygulaması ve parselasyonda ifraz edilerek tapudaki sayfaları kapatıldığı gibi, çekişmeli parselin tapudaki kaydının da  henüz silinmediği, bu nedenle imar ve parselasyonun iptaline ilişkin kararın sonuca etkili olmadığı, sayfaları kapatılan parsellerin ihya edilmesi halinde, dava konusu parsel hangi kadastro parselinden ifraz edilmişse, mahkemenin bu kararı ifraz parselinin geldisi olan kadastro parseli için de geçerli olacağından, kadastro parselindeki davalılar payının iptalen sayılı Yasa  adına tescil edilerek, mahkemenin kesinleşen kararının infazının yapılacağı,
6831 sayılı Yasanın 2/B maddesi gereğince orman rejimi dışına  çıkartılan   yerlerde  2981 ve  3194  sayılı Yasa uygulaması  yapılacağı konusunda   hiç bir yasa hükmü bulunmadığı aksine,  3194 Sayılı  İmar Yasasının 4. maddesindeki  "... diğer özel yasalar  ile belirlenen veya belirlenecek  olan  yerlerde, bu  (imar) yasanın özel yasalara   aykırı olmayan  hükümleri uygulanır" hükmü ile 2981 sayılı Yasanın 3290 sayılı  Yasa ile değişik geçici  2. maddesinin  (e) bendi  hükmünü iptal eden  Anayasa Mahkemesinin  27.09.1995 gün  ve 1995/13-51 sayılı kararı  ve H.G.K."nun  07.12.1997 gün  ve  1997/1-655-1003 Sayılı  kararı  ile  kabul  edilen  "...
kamu  malı  niteliğini  kazanan  bir taşınmazın imar uygulamasına  tabi  tutularak  özel  mülkiyete  dönüştürmeye   idari   mercilerin yetkileri olmadığı, başka bir anlatımla,  idari mercilerin yasadan kaynaklanan  bir yetkileri bulunmayan konularda aldıkları  kararların  yok hükmünde, buna  dayanan  tescilinde, M.Y."nın 1024.(932.) maddesi  gereğince  yolsuz  tescil niteliğinde olduğu, Anayasanın 169 ve 170. maddelerindeki  2924 Sayılı  Yasada  ve  3402 sayılı  Yasanın  16/D maddesinde özel olarak  düzenlenen Devlet Ormanları ve  nitelik kaybı  nedeniyle  orman rejimi dışına çıkartılan yerlerin özel yasalarına  tabii olduğu, H.G.K"nun 24.03.1999 gün  1999/1-170-167  ve  21.02.1990 gün 1989/1-700-101  kararlarında  belirtildiği  gibi, aslında  özel  mülkiyete  konu olmayan  taşınmazlar her nasılsa  tapuya  tescil edilmiş olsa  bile, bu durum  taşınmazın niteliğini değiştirmeyeceğinden tescil işlemi yok hükmünde olup, bu tür taşınmazlar  hakkında M.Y."nın 1023. (931.) maddesinde  belirtilen  iyi niyetle  iktisap iddiasında bulunulamayacağı, yasalarımızın, nasıl  oluşursa oluşsun,  yanlış ve  yolsuz tescillere  dayalı olarak  tapu sicilinde  yapılacak değişiklikleri  öngören  iptal davaları  görevini  Adliye Mahkemelerine   verdiği (M.Y.- Md. 1025.(933)”,  davalı taraf taşınmazı satın almışsa, ödediği bedeli haksız iktisap kurallarına geri isteyebileceği,
 27.01.2009 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 5831 sayılı Yasanın 5. maddesiyle, 6831 sayılı Yasaya eklenen ek 10. maddesi uyarınca, Orman Yasasının; 20/06/1973 tarih ve 1744 sayılı Yasayla değişik 2. maddesi,  23.09.1983 tarihli 2896 ve  05/06/1986 tarihli 3302 sayılı Yasalarla değişik 2. madde 1. fıkra (B) bendi uygulamaları ile orman sınırları dışına çıkarılan yerlerin, çıkarma işleminin kesinleştiği tarihten itibaren kazandırıcı zamanaşımı yolu ile iktisap edilemeyeceği, yasa hükmünün “orman sınırları dışına çıkarma  işleminin kesinleştiği tarihten itibaren” denmek suretiyle, orman dışına çıkarma tarihine kadar geriye yürütüldüğü gözetilerek, çekişmeli parselin fen bilirkişi krokisinde (A) ile gösterilen bölümüne ilişkin davanın kabulüne, (B) bölümüne ilişkin davanın ise reddine  karar verilmesinde isabetsizlik bulunmadığından davacı sayılı Yasanın, davalı gerçek kişinin ve Kepez Belediyesinin diğer tüm temyiz itirazları yerinde değildir.  Ancak, Hazine tarafından çekişmeli parselin kesinmeşmiş orman kadastorsu sınırları içindeyken yine kesinleşmiş 2/B uygulmasıyla sayılı Yasa adına orman sınırları dışına çıkarılan bölümü için dava açtığı, başka deyişle kısmi dava açtığı halde, Hazine,  parselin tamanına yönelik dava açtığı zannıyla, davanın KISMEN KABULÜNE şeklinde hüküm  kurulması ve buna göre yargılama giderleri ile avukatlık ücretine hükmedilmesi doğru olmayıp, Hazinenin temyiz itirazı bu nedenle yerindeyse de,  yine çekişmeli parsel kesinleşmiş orman kadastrosu sınırları içindeyken, yine kesinleşmiş 2/B uygulamasıyla sayılı Yasa adına orman sınırları dışına çıkarıldığından, 6831 sayılı Yasanın 2/2. maddesinin “Orman sınırları dışına çıkartılan bu yerler devlete ait ise sayılı Yasa adına, hükmi şahsiyeti haiz amme müesseselerine ait ise bu müesseseler adına, hususi orman ise sahipleri adına orman sınırları dışına çıkartılır. Uygulama kesinleştikten sonra tapuda kesin tashih ve tescil işlemi yapılır.”  hükmü  gözetilerek, Hazine adına tapuya tesciline karar verilen çekişmeli parselin tapu kaydının beyanlar hanesine 6831 sayılı Yasanın 2/B maddesi gereğince Haizne adına orman sınırları dışına çıkarıldığına ilişkin şerh yazılmasına karar verilmesi gerekirken, bu niteliği belirtilmeden Hazine adına tapuya tescil edilmesi, 19/01/2011 tarihinde yürürlüğe giren 6099 sayılı Yasanın 16. maddesi ile getirilen 3402 sayılı Yasanın 36/A maddesinde “Kadastro işlemi ile oluşan tespit ve kayıtların iptali için Devlet veya diğer kamu kurum ve kuruluşları tarafından kayıt lehtarına karşı kadastro mahkemeleri ile genel mahkemelerde açılan davalarda davalı aleyhine vekâlet ücreti dahil, yargılama giderine hükmolunmaz.” ve 17. maddesi ile eklenen geçici 11. maddesine göre; “bu Kanunun 36/A maddesi hükmü, henüz infaz edilmemiş yargı kararlarındaki vekâlet ücreti dâhil yargılama giderleri için de uygulanır.” hükmü gereğince davalılar aleyhine yargılama giderleri ve vekalet ücretine hükmedilmesi doğru değil  ise de; bu hususlar  hükmün  bozulmasını ve yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden,  hükmün  düzeltilerek onanması gerekmiştir. Bu sebeple  hüküm fıkrasında birinci bentde yer alan “1- Davanın KISMEN KABULÜ ile, ... köyü 7579 ada 3 parsel sayılı taşımazın davalılar adına olan tapu kaydının kısmen iptali ile fen bilirkişi ... trafından düzenlenen 05.05.2009 tarihli rapor ve krokide (A) ile
gösterilen 635 m2"lik kısmının davacı Hazine adına tapuya TESCİLİNE,” cümlesinin hükümden tamamen çıkartılarak, bunun yerine; bir numaralı bend olarak “1- Davanın KABULÜ  ile Antalya ... köyü 7579 ada 3 sayılı parselin fen bilirkişi ... trafından düzenlenen 05/05/2009 tarihli rapor ve krokide (A) ile gösterilen 635 m2 bölümün tapu kaydının iptaliyle, adanın en son parsel numarasıyla, beyanlar hanesinde 6831 sayılı Yasanın 2/B maddesi gereğince Hazine adına orman sınırları dışına çıkarılan yer olduğu yazılmak suretiyle sayılı Hazine hali hazırdaki niteliğiyle davacı Hazine adına tapuya TESCİLİNE,  çekişmeli parselin aynı krokide (B) ile gösterilen 34 m2 bölümünün olduğu gibi aynı parsel sayısı ile  davalılar üzerinde bırakılmasına,” cümlesi yazılarak, yine hüküm fıkrasında yer alan  vekalet ücreti ve yargılama giderlerine yönelik iki, üç, dört ve beş  numaralı bendlerinin hükümden çıkartılarak bunun yerine iki numaralı bend olarak  “2- 6099  sayılı Yasa ile getirilen 3402 sayılı Yasanın 36/A maddesi gereğince yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına, davacı lehine vekalet ücreti takdirine yer olmadığına” cümlesinin yazılması suretiyle düzeltilmesine ve  hükmün 6100 sayılı Yasanın geçici 3. maddesi göndermesiyle H.Y.U.Y.’nın 438/7. maddesine göre bu düzeltilmiş şekliyle ONANMASINA, 19.01.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6099 sayılı Yasanın 16. maddesi ile 3402 sayılı Yasaya eklenen 36/A maddesi gereğince temyiz eden davalılar Kepez Belediye Başkanlığı ile ..."den onama harcı alınmasına yer olmadığına ve  yatırdıkları peşin temyiz harcının istek halinde iadesine, Hazineden harç alınmasına yer olmadığına 10/04/2012 günü oybirliği ile karar verildi.