MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, gerçek maaşınının tespit edilmesinin ya da almış olduğu basamak sattığı bedel olan 31.180 TL"nin o zamanki günden işlenerek faizi ile birlikte ödenmesi gerektiğinin tespitine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir.
Hükmün davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

Dava, davacının Bağ-Kur sigortalısı iken 4181 sayılı Kanun ile eklenen geçici 9. madde gereğince 13. basamakta iken satın aldığı 9 basamak sonucu 22. basamağa yükseltildiği ve emeklilik talebinde bulunduğu tarihte 23. basamağa yükselmesi nedeniyle alması gereken yaşlılık aylığı miktarının tespiti ve yaşlılık aylığının bağlandığı tarihten geçerli olmak üzere tespit edilecek bu miktar üzerinden ödenmesi gerektiğinin tespiti istemine ilişkindir.
Mahkemece, bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kabulü ile 01.10.2007 tarihinden itibaren davacıya 23"ncü basamak üzerinden ödenmesi gereken net aylığın 1.025,32 TL olduğunun tespiti ile bu aylığın ilk aylık bağlama tarihi olan 01/10/2007 tarihindeki aylık olduğunun ve aylık farklarının davacıya ödenmesi gerektiğinin tespitine, davalı Kurumun sataşmasının bu şekilde giderilmesine karar verilmiştir.
Somut olayda, davacının 26.10.2003 tarihinde 13. basamaktan 22.basamağa yükselmek için borçlanma yaptığı ve borçlanma tutarını ödemesi üzerine 01.09.2004 tarihinden itibaren 22. gelir basamağına intibak ettirildiği, 01.10.2007 tarihinde 23.gelir basamağına yükseltildiği, 28.09.2007 tarihli aylık talebi dikkate alınarak, davacıya, Bağ-Kur"daki prim ödeme gün sayısı üzerinden 01.10.2007 tarihi itibariyle, 23.basamaktan, 626,29 TL tutarında aylık bağlandığı dosyadaki bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır.
Taraflar arasındaki uyuşmazlığın yasal dayanağı 1479 sayılı Kanun"un 4447 sayılı kanunla değişik 36. 50., geçici 11., 12. maddeleri ile 4181 sayılı Kanun"la basamak satın alma hakkını getiren geçici 9. maddesidir.
1479 sayılı Kanun"un, 4447 sayılı Kanun"la değişik 36. maddesi 1.1.2000 tarihinden sonra sigortalı olanlara bağlanacak yaşlılık aylığını, 4447 sayılı Kanun"la getirilen geçici 11. maddesinde ise 1.1.2000 tarihinden önce sigortalı olup da 1.1.2000 tarihinden sonra sigortalılığı devam eden sigortalılara bağlanacak yaşlılık aylığının koşulları düzenlenmiştir. Adı geçen geçici 11. maddede " Bu kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce sigortalı olanlara bağlanacak yaşlılık aylığı;
a) Sigortalının, aylık başlangıç tarihindeki toplam sigortalılık süresi esas alınarak, bu kanunun yürürlük tarihinden önce bulunduğu gelir basamağının aylık başlangıç tarihinde yürürlükte bulunan gelir tablosundaki değer üzerinden, bu kanunun yürürlük tarihinden önceki hükümlere göre hesaplanan aylığının, bu kanunun yürürlüğe girdiği tarihe kadar geçen sigortalılık süresinin toplam sigortalılık süresine orantılı olarak hesaplanan tutarı ile, b) Sigortalının, bu kanunun yürürlük tarihi ile aylık başlangıç tarihi arasında aylar itibariyle prim ödediği gelir basamaklarının bu basamaklardaki prim ödeme süreleri de dikkate alınarak, aylık başlangıç tarihinde yürürlükte bulunan gelir basamakları üzerinden hesaplanacak ağırlıklı ortalamasının, aylık başlangıç tarihindeki toplam sigortalılık süresi esas alınmak suretiyle bu kanunun 36. maddesinin 2. fıkrasına göre bulunacak aylık bağlama oranı üzerinden hesaplanan aylığın, bu kanunun yürürlük tarihinden sonra geçen sigortalılık süresinin toplam sigortalılık süresine orantılı olarak hesaplanan tutarın toplamıdır. Bu şekilde hesaplanan aylık, bu kanunun 36. maddesinin 3. fıkrasına göre artırılır. 2. fıkraya göre bağlanacak aylık, sigortalının aylık başlangıç tarihindeki toplam sigortalılık süresi esas alınarak, bu kanunun yürürlük tarihinden önce bulunduğu gelir basamağı üzerinden bu kanunun yürürlük tarihinden önceki hükümlere göre hesaplanan aylığının, bu kanunun yürürlük tarihi ile aylık başlangıç tarihi arasında geçen takvim yılları için, her yılın Aralık ayına göre Devlet İstatistik Enstitüsü tarafından açıklanan en son temel yıllı kentsel yerler tüketici fiyatları endeksindeki değişim oranı kadar artırılmış tutarından az olamaz." hükmü düzenlenmiştir.
1479 sayılı Kanun"un 4447 sayılı Kanun"la değişik 50. maddesinde de " Bu kanuna göre sigortalıların ödeyecekleri primler ve bağlanacak aylıkların hesabında 24 basamaklı gelir tablosu uygulanır. Tabloda yer alan gelir basamakları her yıl Nisan ayında ilk olarak bir önceki yılın Aralık ayı ile ondan önceki yılın Aralık ayına göre Devlet İstatistik Enstitüsü tarafından açıklanan en son temel yıllı kentsel yerler tüketici fiyatları endeksindeki değişim oranları kadar, ikinci olarak bir önceki yılın gayri safi yurt içi hasıla sabit fiyatlarla gelişme hızları kadar artırılarak belirlenir." hükmü getirilmiştir.
1479 sayılı Kanun"a 4181 sayılı Kanun"la eklenen geçici 9. maddesinde " Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte sigortalı olanlar, bulundukları basamakları, Kanunun yürürlüğe girdiği tarihi takip eden aybaşından itibaren üç ay içinde yazılı olarak talepte bulunmak şartıyla, en fazla oniki basamak yükseltebilirler. Yükselttikleri basamakların primleri; her basamağın bekleme süresindeki prim tutarına basamak yükseltme farklarının ilave edilmesi ile hesaplanır. Bu tutarın talepte bulunma süresinin başladığı tarihten itibaren altı ay içinde ödenmesi zorunludur. Basamak yükseltme tutarının tamamen veya kısmen ödenmesi halinde, sigortalı bu ödemenin karşıladığı basamağa intibak ettirilir. Basamak yükseltme tutarları primi ödenmiş süreler olarak değerlendirilmez. Basamak yükseltme hakkından yararlanan sigortalılara, basamak intibaklarının yapıldığı tarihten itibaren üç yıl sonra 35 inci madde hükümlerine göre yaşlılık aylığı bağlanır. Basamak yükseltme talebinde bulunan sigortalının, basamak yükseltme priminin bir kısmını veya tamamını süresi içinde ödemeden ölümü halinde; haksahipleri yükselinen basamakların prim tutarlarını ölüm tarihinden itibaren altı ay içinde ödeyebilirler. Bu tutarın tamamen veya kısmen ödenmesi halinde birinci fıkra hükümleri uygulanır. Malullük ve ölüm aylığı bağlanmasında ikinci fıkrada öngörülen bekleme süresi aranmaz." hükmü düzenlenmiştir.
Somut olayda, 28.9.2007 tarihinde aylık başvurusunda bulunan ve l.l0.2007 tarihinde aylık bağlanan davacının, 1479 sayılı Yasa"nın geçici 11. maddesine göre yaşlılık aylığının 1.1.2000 öncesi ve sonrası dönemine ilişkin hesaplanmasında mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporu yetersiz olup denetime elverişli değildir.
Yapılacak iş, davacının Bağ-Kur sigortalılığı nedeniyle geçici 9. madde doğrultusunda basamak satın alma hakkından yararlandığı gözetilerek, konusunda uzman üç kişilik bir bilirkişi heyeti teşekkül ettirilerek, yukarıda yapılan açıklamaların ışığı altında 1479 sayılı Kanun"a 4447 sayılı Yasa"yla getirilen geçici 11. maddesi ilkeleri doğrultusunda 1.1.2000 öncesi ve sonrasına ilişkin (a) ve (b) aylıklarının denetime olanak verecek şekilde ayrıntılı olarak hesaplattırılması, 23. basamaktan emekli olacak olan emsalleri ile de kıyaslama yapılarak, nimet-külfet dengesi ve aktüeryal dengelerin bozulmaması ilkeleri de gözönünde bulundurularak ve yine 1479 sayılı Kanun"da yapılan düzenlemelerle yaşlılık aylığı bağlanmasında en son 1.7.2003 tarihli gelir tablosunun kullanılması gerektiğinin yasa hükmü altına alındığı hususu da gözardı edilmeksizin, buna göre davacının yaşlılık aylığını hakkaniyete uygun şekilde hesaplattırmak ve çıkacak sonuca göre bir karar vermekten ibarettir. Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözönünde tutulmaksızın yetersiz bilirkişi raporu ile hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde, davalı Kurumun bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 05.04.2011 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

Davacı, dava dilekçesinde ; 1479 sayılı Yasaya 4956 sayılı Yasa ile eklenen geçici 2. maddeye göre basamak satın aldığını ve 23. basamaktan aylık bağlandığını, aylığı düşük bağlandığından aylığının tesbitini, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere 100 TL. Aylığın yasal faizi ile tahsilini istemiştir.
Davanın yasal dayanağı, 1479 sayılı Yasanın geçi 2. maddesi yanında, 1479 sayılı Yasanın geçici 11. maddesidir. Sözü edilen, 4447 sayılı Yasanın 39 maddesi ile eklenen 1479 sayılı Yasanın geçici 11 maddesinde;
“Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce sigortalı olanlara bağlanacak yaşlılık aylığı; a)Sigortalının, aylık başlangıç tarihindeki toplam sigortalılık süresi esas alınarak, bu Kanunun yürürlük tarihinden önce bulunduğu gelir basamağının aylık başlangıç tarihinde yürürlükte bulunan gelir tablosundaki değeri üzerinden, bu Kanunun yürürlük tarihinden önceki hükümlere göre hesaplanan aylığının, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihe kadar geçen sigortalılık süresinin toplam sigortalılık süresine orantılı olarak hesaplanan tutarı ile,
b) Sigortalının, bu Kanunun yürürlük tarihi ile aylık başlangıç tarihi arasında aylar itibariyle prim ödediği gelir basamaklarının bu basamaklardaki prim ödeme süreleri de dikkate alınarak, aylık başlangıç tarihinde yürürlükte bulunan gelir basamakları üzerinden hesaplanacak ağırlıklı ortalamasının, aylık başlangıç tarihindeki toplam sigortalılık süresi esas alınmak suretiyle bu Kanunun 36 ncı maddesinin ikinci fıkrasına göre bulunacak aylık bağlama oranı üzerinden hesaplanan aylığın, bu Kanunun yürürlük tarihinden sonra geçen sigortalılık süresinin toplam sigortalılık süresine orantılı olarak hesaplanan tutarı, toplamıdır. Bu şekilde hesaplanan aylık, bu Kanunun 36 ncı maddesinin üçüncü fıkrasına göre artırılır. İkinci fıkraya göre bağlanacak aylık, sigortalının aylık başlangıç tarihindeki toplam sigortalılık süresi esas alınarak, bu Kanunun yürürlük tarihinden önce bulunduğu gelir basamağı üzerinden bu Kanunun yürürlük tarihinden önceki hükümlere göre hesaplanan aylığının, bu Kanunun yürürlük tarihi ile aylık başlangıç tarihi arasında geçen takvim yılları için, her yılın Aralık ayına göre Devlet İstatistik Enstitüsü tarafından açıklanan en son temel yıllı kentsel yerler tüketici fiyatları indeksindeki değişim oranı kadar artırılmış tutarından az olamayacağı” hükmü öngörülmüştür.
Davada öncelikli sorun; Kurum işlemine ilişkin belgelerden davacının basamak satın alarak basamaklarını yükselttiği ve yükseldiği son basamak üzerinden aylığının bağlandığı anlaşılmasına karşın, yukarıda sözü edilen (a) bendindeki 01.01.2000 tarihi öncesine ilişkin kısmi aylığı bağlanırken bu tarih itibarıyla basamak intibakının yapılıp yapılmayacağı noktasıdır.
Çoğunluk görüşü gerekçesinde, basamak intibakının yapılıp yapılmayacağı noktasında bir açıklık bulunmamaktadır. Basamak satın alan davacının ileride 24. basamaktan emekli olacak emsallerine göre kıyaslama yapılması gerektiğinden söz edilmiştir. Nimet külfet dengesi ve aktüeryal dengelerin bozulmaması ilkesinden sözedilmektedir.
Sosyal güvenlik mevzuatımızda kıyas yolu ile aylık bağlanacağına dair bir hüküm yoktur. Aylık, 1479 sayılı Yasanın ilgili maddelerinde yer alan düzenlemelere göre hesaplanır. Aktüerya konusu mevcut yasalar düzenlenirken, yasama organı tarafından dikkate alınmalıdır. Mevcut mevzuata göre sigortalının hak ettiği aylığın aktüerya dengesinden sözedilerek eksik ödenmesi düşünülemez.
Dairemiz kararında, intibakın yapılıp yapılmayacağı konusunda bir belirleme yapılmamıştır. Oysa, basamak satın alan davacı tüm basamaklarda bekleme süresi dahil olmak üzere prim farklarını ödemiştir. Tüm basamakların prim farkları tahsil edildikten sonra, intibak yapılmaksızın, geçici 11. maddenin (a) bendindeki 01.01.2000 tarihi öncesine ilişkin kısmi aylık hesaplanırken sigortalının basamak satın almadan önce bulunduğu basamağın dikkate alınması usul ve yasaya aykırıdır.
Yukarıda özetle anlatılan gerekçelerle çoğunluğun görüşüne katılmadığımdan hükmün bilirkişi raporunun denetime elverişli olmadığı gerekçesi ile bozulması gerektiği düşüncesindeyim.
Niza, birinci kısmi aylığın eksik hesaplandığı noktasında toplanmaktadır. Kurumdan birinci ve ikinci kısmi aylığın nasıl hesaplandığına dair belgeler getirtilmeli uyuşmazlık birinci dönem kısmi aylığı ile ilgili olduğundan bilirkişiye birinci dönem kısmi aylığı hesaplatılmalı ve aylık güncellemesi de yaptırılmalıdır. Kurumun aylık hesabına ilişkin belgeleri getirtilmeden, bu yönüyle denetime elverişsiz olan raporla sonuca gidilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
Hükmün belirttiğim nedenlerle bozulması gerektiği görüşünde olduğumdan sayın çoğunluk görüşüne katılamıyorum.05.04.2011
...