MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi

Taraflar arasındaki kadastro tesbitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi Hazine, davacı ... (Kuşcu) mirasçıları vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Kadastro sırasında ... köyü 102 ada 12 ve 114 ada 143 parsel sayılı taşınmazlar, belgesizden ..., 109 ada 1 parsel sayılı taşınmaz belgesizden ..., 109 ada 2 parsel sayılı taşınmaz, belgesizden ..., 109 ada 3, 7 ve 115 ada 6 parsel sayılı taşınmazlar, belgesizden ..., 109 ada 4 parsel sayılı taşınmaz, belgesizden ..., 109 ada 5 ve 8, 114 ada 258 ve 115 ada 7 parsel sayılı taşınmazlar, belgesizden ..., 109 ada 6, 114 ada 125, 142 ve 302 parsel sayılı taşınmazlar, belgesizden ..., 109 ada 9 parsel sayılı taşınmaz belgesizden zilyedinin tespit edilememesi nedeniyle arsa vasfıyla Hazine, 109 ada 47 parsel sayılı taşınmaz, belgesizden ..., 113 ada 3, 114 ada 55, 94, 118 ada 17, 23, 119 ada 12, 19 parsel sayılı taşınmazlar, belgesizden ..., 115 ada 1 parsel sayılı taşınmaz belgesizden ..., 115 ada 2 parsel sayılı taşınmaz, belgesizden ..., 115 ada 3 parsel sayılı taşınmaz, belgesizden Hıdır Hayfa, 115 ada 4 parsel sayılı taşınmaz, belgesizden ... ve ..., 114 ada 303 parsel sayılı taşınmaz, belgesizden Ayşe Gülten adına tesbit edilmişlerdir.
Davacı ..., 115 ada 1 parsel sayılı taşınmazın annesinden kaldığından müşterek olarak adlarına tescilini, davacı ... 109 ada 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 ve 9, 114 ada 302, 303, 115 ada 1, 2, 3 ve 4 parsel sayılı, davacı ... (Kuşçu) ise Şubat 324 Yoklama tarih, cilt 4, sayfa 125, sıra no 46 ve Şubat 324 tarih, 3 cilt, 48 sahife, 25 sıra sayılı tapu kayıtlarına dayanarak 102 ada 12, 109 ada 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 ve 47, 113 ada 3, 114 ada 55, 94, 125, 142, 143, 258, 302 ve 303, 115 ada 1, 2, 3, 4, 6 ve 7, 118 ada 17 ve 23, 119 ada 12 ve 19 parsel sayılı taşınmazların ortak murislerinden kalan taşınmazlar olduğu ve mirasçılar arasında yapılmış bir taksimin de bulunmadığı iddiasıyla miras hisseleri oranında adlarına tespit ve tescillerini istemişlerdir.
Davalılar taksim ve harici satın alma ile 1937 tarih 596, 605 ve 632 tahrir nolu vergi kayıtları, davalı ... 14.10.1985 tarihli, davalı ... Hayfa 25.08.1989 tarihli harici satış senetleri ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğinin yararlarına oluştuğu iddiasıyla, davanın reddini savunmuşlardır.
Yargılama sırasında ... ve ... 20.04.1993 ve 26.02.1994 tarihli harici satış senetlerine dayanarak 109 ada 9 parsel sayılı taşınmazların adlarına tescili istemiyle davaya harçlı olarak katılmışlar, davacı ... (Kuşçu) vekili 15.08.1995 tarihli duruşma zaptında 109 ada 19 parsele ilişkin açılan davadan feragat etmiş, davacı ve davalılardan bazıları öldüğünden davaya mirasçılarınca devam olunmuştur.
Mahkemece, 102 ada 12, 109 ada 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 ve 47, 113 ada 3, 114 ada 55, 94, 125, 142, 143, 258, 302 ve 303, 115 ada 2, 3, 4, 6 ve 7, 118 ada 17 ve 23, 119 ada 12 ve 19,
parsel sayılı taşınmazlara yönelik açılan davanın REDDİNE, çekişmeli taşınmazların tespit gibi tescillerine, 109 ada 9 sayılı parsele yönelik açılan davanın KABULÜNE, çekişmeli taşınmazın tespitinin iptali ile katılanlar ... ve ... adına müştereken tapuya tesciline, 115 ada 1 parsel sayılı taşınmaz aleyhine açılan davanın KABULÜNE ve muris ... mirasçıları adına toplam 60 pay kabul edilerek 20 payın ... mirasçıları ... (5 pay), ..., ... ve ... (3"er pay), 20 payın ..., 20 payın ... adına iştirak halinde mülkiyet hükümlerine göre tesciline karar verilmiş, hüküm Hazine tarafından 109 ada 9 parsel sayılı taşınmaz, davacı ... (Kuşçu) mirasçıları vekili tarafından tüm taşınmazlara yönelik temyiz edilmiştir.
Dava, kadastro tespitine itiraza ilişkindir.
Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde tesbit tarihinden önce 1979 yılında yapılıp kesinleşen orman kadastrosu bulunmaktadır. Daha sonra 1995 yılında yapılıp dava tarihinde kesinleşmeyen aplikasyon ve 2/B uygulaması vardır.
1) Davacı ... (Kuşçu) mirasçıları vekilinin 102 ada 12, 109 ada 47, 113 ada 3, 114 ada 55, 94, 125, 142 ve 143, 118 ada 17 ve 23, 119 ada 12 ve 19 parsel sayılı taşınmazlara ilişkin temyiz istemi yönünden; incelenen dosya kapsamına göre, çekişmeli taşınmazların tarafların ortak murisinden kalan taşınmazlar olmadığı, terekeye dahil bulunmadıkları anlaşıldığından temyiz itirazlarının reddi ile bu taşınmazlara ilişkin olarak usul ve yasaya uygun olan hükmün onanmasına karar vermek gerekmiştir.
2) Davacı ... (Kuşçu) mirasçıları vekilinin 109 ada 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 ve 8, 114 ada 258, 302 ve 303, 115 ada 2, 3, 4, 6 ve 7 parsel sayılı taşınmazlara ilişkin temyiz istemine gelince; davacı ... (Kuşçu) taşınmazların ortak muris Mehmet Kahya"dan kaldığı iddiasıyla ve Şubat 324 Yoklama tarih cilt 4, sayfa 125, sıra 46 ile Şubat 324 tarih, 3 cilt, 48 sahife, 25 sıra nolu tapu kayıtlarına dayanarak dava açmış, davalılar ..., ..., ..., ..., ... ise, 15.08.1995 tarihli cevap dilekçesi ile taksim olgusuna dayanarak, davacıya kalan taşınmazın ..."ya satıldığı savunmasıyla davanın reddini talep etmişlerdir. Mahkemece, çekişmeli taşınmazların muristen kaldığı belirlenmiş, ancak çok uzun süreli kullanımın haricen yapılan taksime karine oluşturduğu kabul edilerek davanın reddine karar verilmiş ise de, yapılan araştırma ve inceleme hüküm kurmaya elverişli değildir. Şöyle ki; ortak muris olduğu belirtilen ..."ya ilişkin mirasçılık belgesi dosya arasına getirtilmek suretiyle belirlenecek mirasçılar adına tesbit gören taşınmazlar olup olmadığı araştırılmamıştır. Eksik inceleme ve araştırma ile hüküm kurulamaz.
Çekişmeli taşınmazların tarafların ortak miras bırakanı ..."dan kaldığı yönünde, yanlar arasında bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Uyuşmazlık, ortak miras bırakanın, ölüm gününden sonra mirasçıları arasında yöntemine uygun biçimde, bir paylaşmanın yapılıp yapılmadığı yönünde toplanmıştır. Kural olarak, mirasçılar arasında yöntemine uygun bir paylaşmanın varlığından söz edilebilmesi için, ortak miras bırakanın ölüm gününden sonra, tüm mirasçılarının bir araya gelerek, terekeyi kendi aralarında pay etmeleri, her bir mirasçının kendi payına düşeni aldıktan sonra, terekedeki diğer miras haklarından vazgeçmesi gerekir.
O halde; taraflar arasında çekişmeli 109 ada 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 ve 8, 114 ada 258, 302 ve 303, 115 ada 2, 3, 4, 6 ve 7 parsel sayılı taşınmazların muristen kaldığı hususunda ihtilaf bulunmadığına göre, mahkemece, ortak muris Mehmet Kahya"ya ait mirasçılık belgesi dosya arasına alınarak kanuni mirasçıları belirlenmeli; belirlenen mirasçıları adına tesbit gören taşınmazlar bulunup bulunmadığı ilçe tapu sicil müdürlüğü, ilçe kadastro müdürlüğü"nden sorulup saptanmalı; varsa kadastro tesbit tutanakları getirtilmeli, terekeye dahil dava dışı, başka taşınmaz mallar bulunup, bulunmadığı araştırılmalı, varsa sözü edilen taşınmazların, kadastro tesbit tutanakları ve dayanakları belgeler, davalı iseler dava dosyaları da getirtilmeli, daha sonra yöreyi iyi bilen, elverdiğince, yaşlı, yansız, yerel ve uzman bilirkişi tarafların aynı yöntemle gösterecekleri tanıklar ile tesbit tutanağı bilirkişilerinin tümü hazır olduğu halde, taşınmaz başında yeniden keşif yapılmalı, yerel bilirkişi ve tanıklardan ortak miras bırakanın ölüm
gününden sonra, mirasçıları arasında az yukarıda açıklanan hukuksal olgulara göre yöntemine uygun bir paylaşma yapılıp, yapılmadığı, yapılmış ise dava konusu taşınmazın hangi mirasçı ya da mirasçıların miras payına isabet ettiği yolunda yerel bilirkişi ve tanıklardan olaylara dayalı bilgi alınmalı, diğer mirasçı ya da mirasçıların, miras payına karşılık kendilerine terekeden ne verildiği duraksamasız belirlenmeli, bu konularda da yerel bilirkişi ve tanıklardan ayrıntılı bilgi alınmalı, tesbit tutanağı bilirkişilerinin anlatımları ile tutanak bilirkişilerinin beyanları çeliştiği takdirde tutanak bilirkişilerinin tümü taşınmaz başında ayrı ayrı dinlenerek çelişki giderilmeli, mirasçılar arasında, aynı nitelikte kadastro mahkemesinde görülmekte olan dava ya da davalar varsa, H.M.Y.nin 166. maddesi hükmü uyarınca davalar arasında, fiili ve hukuki irtibatın varlığı, davalardan biri hakkında verilecek hükmün, aynı nitelikteki diğer davanın sonucunu etkileyeceği gözönüne alınarak dava dosyalarının birleştirileceği düşünülmeli, sonuçlanan ve kesin hükme bağlanan, davalar varsa, deliller değerlendirilirken, sözü edilen taşınmazlarla ilgili olarak, yerel mahkemesinden verilen ve kesinleşen hükümler de gözönüne alınmalı, özellikle, sözü edilen taşınmaz ya da taşınmazların, tesbit tutanakları içeriğinde, paylaşma olgusuna, yer verilip verilmediği yönü üzerinde durulmalı, uyuşmazlığın niteliğine göre, deliller değerlendirilirken paylaşmada her bir mirasçıya eşit yüzölçümde ve eşit verimlilikte taşınmaz, ya da ekonomik yönden aynı parasal değerde menkul mal, isabet etmesinin paylaşmanın koşulu olmadığı gözönünde tutulmalı, bir ya da bir bölüm mirasçıya miras payına karşılık menkul mal verilmiş ise niteliği ve adedi belirlenmeli, davacı tarafın dayandığı tapu kayıtları usulünce uygulanıp kapsamları belirlenmeli; uzman bilirkişiden keşfi izlemeye bilirkişi sözlerini denetlemeye imkan verecek şekilde ayrıntılı gerekçeli rapor alınmalı, bir insan ömrünü aşan nitelikte kullanımın paylaşıma karine oluşturduğu gözönüne alınmalı, bundan sonra toplanan ve toplanacak tüm deliller bu çerçevede değerlendirilerek sonucuna uygun bir karar verilmelidir. Belirtilen hususlar gözetilmeksizin, yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı görülmüştür.
Ayrıca, davacı ..."un 109 ada 9 parsele, davacılar ... ve ..."ın 115 ada 1 parsele karşı açtığı davalar yönünden olumlu veya olumsuz bir karar verilmemesi de doğru değildir.
3) Davalı Hazinenin 109 ada 9 parsel sayılı taşınmaza ilişkin temyiz itirazları yönünden; çekişmeli taşınmaz kadastro çalışmalarında zilyedinin tesbit edilememesi nedeniyle arsa niteliğiyle Hazine adına tesbit edilmiş olup, davacılar ... ve ..., ortak murisleri Mehmet Kahya"dan kaldığı iddiasıyla dava açmış, yargılama sırasında Meliha Bayram ve ... harici satın almaya dayanarak davaya katılmıştır. Mahkemece, davacılar... ve ..."nin davası yönünden herhangi bir hüküm kurulmamış, katılanların davasının kabulüne karar verilmiş ise de, yapılan inceleme ve araştırma hüküm kurmaya yeterli ve elverişli değildir. Şöyle ki;
Dosya içeriğinden, taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosunun 1979 yılında 1744 sayılı Yasaya göre yapıldığı anlaşılmaktadır. Kural olarak, orman kadastrosunun kesinleştiği yerlerde, bir yerin orman olup olmadığı kesinleşmiş orman kadastrosu, harita ve tutanaklarının uygulanmasıyla çözümlenir ise de; 05.11.2003 gün 4999 sayılı Yasa ile değişik 6831 sayılı Yasanın 7/1. maddesi gereğince herhangi bir nedenle sınırlama dışında kalmış ormanların her zaman orman olarak sınırlandırılabileceği düzenlendiğinden dava konusu taşınmazın bu nitelikte olup olmadığının belirlenmesi gerekir.
Bu nedenle; mahkemece, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ve fotogometri yöntemiyle kadastro çalışmalarına altlık olarak düzenlenen kadastro paftası ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek bir mühendis, bir ziraat mühendisi ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı yasalar karşısındaki durumu saptanmalı;
tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, eğimi, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak kesinleşmiş tahdit haritası ile irtibatlı, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli tüm taşınmazların konumunu çevre parsellerle birlikte aynı haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalıdır.
Yukarıda açıklanan yönteme göre yapılacak araştırma sonunda taşınmazın orman sayılmayan yerlerden olduğunun saptanması halinde katılanlar yararına 3402 sayılı Yasanın 14. ve 17. maddelerinde zilyetlikle kazanma koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediğinin araştırılmalı; zilyetliğin tespiti yönünden tanık beyanlarına başvurulmalı; parselin öncesinin ne olduğu, zilyetliğin hangi tarihte başlayıp kimler tarafından ne biçimde sürdürüldüğü, davalı yerde ki kullanımın ekonomik amacına uygun olup olmadığı, tanıkların zilyetlik olgusunu hangi olaylarla nasıl hatırladıkları saptanmalı; üzerinde sürdürülen zilyetliğin, başlangıç ve süresinin, kullanılıp kullanılmadığının ve tasarruf sınırlarının ne olduğu hususunda takdiri delil olan yerel bilirkişi ve tanık sözleri, gerçeğin bir resmi olan en eski tarihli hava fotoğrafı ve gerçeğin modeli olan memleket haritaları ile dava tarihinden ya da kadastro tesbit tarihinden 15 - 20 yıl önce en az iki zamanda birbirini izleyen bindirmeli olarak çekilen çiftli hava fotoğrafları ve bu fotoğrafların yorumlanması ile üretilen memleket haritaları ve standart topografik fotogrametri yöntemi ile düzenlenen kadastro haritalarının, özellikle ön bindirmeli çekilen ve birbirini izleyen streoskopik çift hava fotoğraflarının streoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelenip taşınmazın niteliğinin, konumunun ve kullanım durumu bilimsel yöntemle kesin olarak belirlenerek denetlenmeli, taşınmazın çeşitli yerlerinden toprak numunesi alınmak suretiyle ziraat bilirkişi tarafından taşınmazın ve çevresinin hakim unsurunun tarım arazisi niteliğinde olup olmadığı belirlenmeli, taşınmaz ve çevresinin genel görünümünü gösterir dört taraftan çekilmiş fotoğraflar dosyaya konulmalı, taşınmazın üzerinde ağaç varsa yaşları, dağılımları belirlenmeli, 3402 sayılı Yasanın 14/1. maddesinde yazılı 40 ve 100 dönüm kısıtlama araştırmasının aynı maddenin 03/07/2005 gün ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanma Yasası ile değiştirilen 2. fıkrası hükümlerine göre yapılacağı düşünülerek, katılan gerçek kişiler ile önceki zilyetleri ve mirasçıları yönünden aynı çalışma alanı içerisinde belgesizden zilyetliğe dayalı olarak tesbit ve tescil edilen taşınmaz olup olmadığı, varsa cinsi, parsel numaraları ve miktarı, tapu sicil ve kadastro müdürlüklerinden ve yine, aynı kişiler tarafından açılan tescil davası olup olmadığı hukuk mahkemesi yazı işleri müdürlüklerinden ayrı ayrı sorularak gerektiğinde tesbit tutanak örnekleri ve tapu kayıtları ya da tescil dava dosyaları getirtilip incelenmeli, dava konusu taşınmazın sulu ya da kuru tarım arazisi olup olmadığı konusunda (5403 sayılı Yasanın 3/j maddesi ile Taşınmaz Malların Sınırlandırma Tespit ve Kontrol İşleri Hakkındaki Yönetmeliğin değişik 10. maddesinin ikinci fıkrası
hükümlerine göre, sulu tarım arazisi: tarım yapılan bitkilerin büyüme devresinde ihtiyaç duyduğu suyun, su kaynağından alınarak yeterli miktarda ve kontrollü bir şekilde karşılandığı araziler olarak açıklandığından) ziraat mühendisinden yasanın amacına uygun rapor alınmalı, tüm kanıtlar toplanıp birlikte değerlendirilmeli; oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir. Belirtilen hususlar gözetilmeksizin, yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı görülmüştür.
SONUÇ: 1) Yukarıda birinci bentde açıklanan nedenlerle; davacı ... (Kuşçu) mirasçıları vekilinin 102 ada 12, 109 ada 47, 113 ada 3, 114 ada 55, 94, 125, 142 ve 143, 118 ada 17 ve 23, 119 ada 12 ve 19 parsel sayılı taşınmazlara ilişkin temyiz isteminin reddi ile bu taşınmazlara ilişkin hükmün ONANMASINA,
2) Yukarıda ikinci bentde açıklanan nedenlerle; davacı ... (Kuşçu) mirasçıları vekilinin 109 ada 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 ve 8, 114 ada 258, 302 ve 303, 115 ada 2, 3, 4, 6 ve 7 parsel sayılı taşınmazlara ilişkin temyiz istemlerinin kabulü ile bu taşınmazlara ilişkin hükmün BOZULMASINA,
3) Yukarıda üçüncü bentde açıklanan nedenlerle;davalı Hazinenin 109 ada 9 parsel sayılı taşınmaza ilişkin temyiz itirazlarının kabulü ile bu taşınmaz hakkındaki hükmün BOZULMASINA 02/04/2012 günü oybirliği ile karar verildi.