MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, eksik işçilik bildirimi nedeniyle Kurumca tahakkuk ettirilen ek prim ve gecikme zammının iptaline, işçilik oranının belirlenerek tespit edilecek işçilik oranı esas alınarak ödenmesi gereken sigorta prim tutarının %25 eksiği ile hesaplanarak fazla hesaplanan primlerin Kurumdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir.
Hükmün davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.
KARAR
Dava, davacı şirketin eksik işçilik bildiriminde bulunduğu gerekçesiyle davalı Kurumca tahakkuk ettirilen ek prim ve gecikme cezasının iptali istemine ilişkindir.
Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile davacı tarafın İSKİ "den ihale yolu ile aldığı " ... Havzası ... İlçesi 2001 yılı Atıksu Kanal İnşaatı" işi için ödemesi gereken asgari işçilik oranının % 5,44 olduğunun ve bildirilen miktarın yeterli olduğunun tespitine, ödenmesi gereken sigorta prim tutarının % 25 eksiği ile hesaplanarak fazla ödenen primlerin iadesi talebinin reddine karar verilmiştir.
Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davacı ... Elektrik San. Ve Tic.Ltd.Şti"nin İSKİ"den ihale yoluyla "... Havzası ... İlçesi 2001 yılı Atıksu Kanal İnşaatı" işini aldığı, 06/03/2002 - 15/08/2005 tarihleri arasında sonuçlandırılan iş nedeniyle 11.152.037,92 TL ödeme yapıldığı, davacı şirketin % 5,44 işçilik oranı üzerinden hesaplanan sigorta primini Kuruma ödediği, SGK Sigorta Primleri Daire Başkanlığının işyeri ile ilgili belgeleri inceleyerek bu işyerinde asgari işçilik oranının 9,68 olduğuna karar vermesi üzerine Kurumun 11.152.037,92 TL istihkak/maliyet bedeli üzerinden % 9,68 asgari işçilik oranının % 25 eksiği üzerinden hesaplanan 301.669, 00 TL fark işçilik miktarı üzerinden tahakkuk eden 107.092,50 TL "yi hesaplanacak gecikme zammı ile birlikte davacı şirketten talep ettiği, mahkemenin hukukçu ve inşaat mühendisi bilirkişeler tarafından hazırlan rapor doğrultusunda asgari işçilik oranının % 5,44 kabul ederek yazılı biçimde hüküm kurduğu anlaşılmaktadır.
04.10.2000 tarih ve 616 sayılı KHK"nın 66. maddesi ile sigorta müfettişlerinin işyerlerinde belirtilen nitelikte inceleme ve ölçümleme yapma ve bu raporlara dayalı olarak da Kurum tarafından re"sen prim tahakkuk ettirme yetkilerini düzenleyen 4792 sayılı Yasa"nın 3917 sayılı Yasa ile değişik 6. maddesi yürürlükten kaldırılmış, ne var ki, 616 sayılı KHK Anayasa Mahkemesi"nin 31.10.2000 tarihli kararı ile iptal edilmiş, iptal kararı 10.11.2000 günlü Resmi Gazete"de yayımlanmış ve iptal kararı yayım tarihinden bir yıl sonra 10.11.2001 tarihinde yürürlüğe girmiştir. 06.08.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4958 sayılı Yasa"nın 37. maddesi ile değişik 506 sayılı Yasa"nın 79. maddesinin 7. fıkrasında fiilen veya işyeri kayıtlarından tespit edilecek her türlü bilgiden ya da kamu kuruluşları tarafından düzenlenen belge veya alınan bilgilerden çalıştığı tespit edilen sigortalılara ait olup,
bu kanun uyarınca Kurum"a verilmesi gereken belgelerin yapılan tebligata rağmen bir ay içinde verilmemesi halinde, bu belgenin Kurum"ca resen düzenleneceği ve muhteviyatı sigorta primleri Kurum"ca tespit edilerek işverene tebliğ edileceği,işverenin,tebliğ edilen prim borcuna karşı tebliğ tarihinden itibaren bir ay içinde ilgili Kurum ünitesine itiraz edebileceği, itirazın reddi halinde işverenin kararın tebliğ tarihinden itibaren bir ay içerisinde yetkili mahkemeye başvurabileceği, 06.08.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4958 sayılı Yasa"nın 49. maddesi ile değişik "Sigorta Müfettişlerinin Teftiş Yetkileri Başlıklı" 506 sayılı Yasa"nın 130. maddesinin 2. fıkrasında "işverenin Kurum"a emsaline, yapılan işin nitelik, kapsam ve kapasitesine göre işin yürütülmesi için gerekli olan sigortalı sayısının, çalışma süresinin veya prime esas kazanç tutarının altında bildirimde bulunduğunun Kurum"ca saptanması halinde işin yürütülmesi için gerekli olan asgari işçilik miktarı, yapılan işin niteliği, bünyesinde kullanılan teknoloji, işyerinin büyüklüğü, benzer işletmelerde çalıştırılan işçi sayısı, ilgili meslek veya kamu kuruluşlarının görüşü gibi unsurları dikkate alarak sigorta müfettişi tarafından tespit edileceği" belirtilmiştir. 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Yasa"nın 85/1.ve 17.04.2008 tarihli 5754 sayılı Yasa"nın 50. maddesi ile değişik 86. maddesinin 7.fıkrasında da bu mevcut düzenleme aynen yer almıştır.
Somut olayda, bilirkişiler tarafından sunulan raporda asgari işçilik oranının % 5,44 olduğu belirtilmiş ise de SGK Sigorta Primleri Daire Başkanlığının asgari işçilik oranını 9,68 olarak belirleyen 01.10.2007 günlü kararının dayanağı belge ve bilgiler getirtilmediğinden Kurumun asgari işçilik oranını hangi verilere göre belirlediği dosyadan anlaşılamadığı gibi Kurumun asgari işçilik oranını belirleyen kararındaki saptamaların da hangi nedenlerle yerinde olmadığı açıklanmamıştır.
Yapılacak iş,yapılan işle ilgili ihale evrak ve eklerini,işe dayanak olan davacı şirketin defter ve belgeleri ile SGK Sigorta Primleri Daire Başkanlığından asgari işçilik oranının tespitine esas tüm belge ve bilgileri getirterek dava konusu işle ilgili asgari işçiliği teknik usullerle saptamasını bilen bir hukukçu bilirkişi ve ilgili meslek odasından inşaat mühendislerinin listesi istenerek bu kişiler arasından iki bilirkişi seçmek suretiyle oluşturulacak üç kişilik heyet ile mahallinde inceleme yapmak suretiyle gerçek biçimde işçilik oranını saptamak bilirkişiler tarafından işçilik oranının Kurumca belirlenen 9.68 oranından farklı olması halinde bunun gerekçe ve dayanaklarını bilirkişilere açıklattırmak,bilirkişi raporunu dosyadaki belgelerlede karşılaştırarak sonucuna göre bir karar vermektir.
Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde, davalı Kurumun bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 01/03/2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.