MAHKEMESİ :Sulh Hukuk Mahkemesi

Mahalli mahkemesinden verilmiş bulunan yukarıda tarih ve numarası yazılı önalım davasına dair karar davalı tarafından süresi içinde temyiz edilmiş olmakla dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü.
Dava önalım hakkı nedeniyle payın iptali ve tescil istemine ilişkindir. Mahkemece ... aleyhine açılan davanın kabulüne, ... aleyhine açılan davanın reddine karar verilmiş, hüküm ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Davacı vekili müvekkilinin ... Mah. ... parselde paydaş olduğunu ... mirasçılarının 23.11.2005 tarihinde davalı ..."a sattıkları payın önalım hakkı nedeniyle iptalini ve müvekkili adına tescilini istemiştir. Yargılama sırasında dava konusu payın 28.5.2007 tarihinde ..."a satılması üzerine dava HUMK.nun 186.maddesi uyarınca ..."a yöneltilmiştir. Mahkemece davanın kabulü üzerine hüküm davalı ... tarafından temyiz edilmiş ve Dairemizce taşınmazın tapu kaydında taşınmazın iki ahşap ev ve bir kerpiç ev olarak vasıflandırılması ve davalının evi yıllardır kendilerinin kullandığını bildirerek fiili taksim savunmasında bulunması nedeniyle fiili taksime ilişkin delillerin toplanması ve sonucuna göre bir karar verilmesine işaretle bozulmuş, mahkemece bozmaya uyulmuştur.
Önalım davasına konu payın ilişkin bulunduğu taşınmaz paydaşlarca özel olarak kendi aralarında taksim edilip her bir paydaş belirli bir kısmı kullanırken bunlardan biri kendisinin kullandığı yeri ve bu yere tekabül eden payı bir üçüncü şahsa satarsa, satıcı zamanında bu yerde hak iddia etmeyen davacının tapuda yapılan satış nedeniyle önalım hakkını kullanması T.M.K.nun 2.maddesinde yer alan dürüstlük kuralı ile bağdaşmaz. Kötü niyet iddiası 14.2.1951 gün ve 17/1 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca davanın her aşamasında ileri sürülebileceği gibi mahkemece de kendiliğinden nazara alınması gerekir. Bu gibi halde savunmanın genişletilmesi söz konusu değildir. Eylemli paylaşmanın varlığı halinde davanın reddi gerekir.
Mahkemece mahallinde yapılan 18.6.2009 tarihli keşifte dinlenen davalı tanıkları taşınmazın imar uygulamasından önce dükkan olan kısmının davacı ..."ye ev olan kısmınında ..."a ait olduğunu, imar uygulamasından sonrada kullanımın bu şekilde devam ettiğini bildirmişler, 26.6.2009 havale tarihli bilirkişi raporunda ve ekli krokide de imar öncesi kullanım durumunun imardan sonra da devam ettiği, davalının ..."a ait evi kullandığı, davacının da kendine ait dükkan olan kısmı kullandığını bildirilmiştir. Mahkeme de gerekçesinde bu hususları kabul etmiş, sadece davalının kullandığı alana davacının tuvalet ve çeşme yaparak taşınmazın bu kısmını da fiilen kullanması nedeniyle rızai ve fiili taksimatın yapılmadığı kanatiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Kadastro parseli iken mevcut olan dükkan ve ev imar parseline dönüştükten sonra aynen muhafaza edilmiş ve bu kullanma durumu devam ettirilmiş olduğuna göre eylemli kullanma sebebiyle önalım hakkının kullanılması iyi niyetle bağdaşmaz.
Tanık anlatımları ve bilirkişi raporuna göre taşınmazın imar uygulamasından önceki kullanım biçiminin imar uygulamasından sonrada devam ettiği tarafların kendilerine ait ev ve dükkanı kullandıklarının anlaşılmasına göre davacının davalının kullanımında olan tarafa tuvalet ve çeşme yaptığı ve bunun ortak kullanıldığı fiili taksimin olmadığı gerekçesiyle davanın kabulü doğru görülmemiş, hükmün bozulması gerekmiştir.
SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabulü ile HUMK.nun 428.maddesi uyarınca hükmün BOZULMASINA, istek halinde peşin alınan temyiz harcının temyiz edene iadesine, 18.3.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.