MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı ... Yönetimi ve katılan Hazine tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Hükmüne uyulan Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 2005/4610-7973 sayılı 17.06.2005 günlü  bozma kararında özetle:  “Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ise de, mahkemece yapılan araştırma  ve inceleme hükme yeterli değildir. Hükme dayanak alınan uzman  orman bilirkişi  kurulu raporunda, çekişmeli taşınmazın (A) ile gösterilen 1.866,57 m2’lik bölümünün Batıdaki ormanlık alandan 3 - 4 yıl önce açıldığını, (B) ile gösterilen yerin ise, memleket haritasında ve hava fotoğraflarında çalılık özel işaretli yeşil alanda gözüktüğünü, üzerinde aşılanmış zeytin ağaçlarının bulunduğunu, bu yerin çok eski bitki örtüsünün pirimer makilik olduğunu bu sebeplerle (B) ile gösterilen yerin orman sayılmayan yerlerden olduğunu bildirmişlerdir. Ne var ki; dosya arasında bulunan Sulh Ceza Mahkemesinin 1999/1740 - 2001/641 karar sayılı dosyasında davalılardan ...’nın çekişmeli 979 parsel sayılı taşınmazın 3.060 m2’lik bölümünü ormandan açma yaparak kazandığından sözedilerek 6831 sayılı Yasaya muhalefet suçundan cezalandırılmış ve bu karar kesinleşmiştir. Sulh Ceza Mahkemesinin kararları ve dosya içinde bulunan orman bilirkişi raporları delil niteliğinde olup taşınmaz başında yapılacak keşifte uygulanmalıdır. Kaldı ki; orman bilirkişi kurulu raporunda memleket haritası ve çekişmeli yerin kadastro paftası ölçekleri eşitlenip birbiri üzerine aplike edilerek çekişmeli ve komşu taşınmazların orijinal renkleri ve işaretleri içeren memleket haritasındaki konumu  belirlenmemiş,   yöntemine uygun orman araştırması da yapılmamıştır. Bu nedenle mahkemece çekişmeli  taşınmaza  komşu olan parsellerin tutanakları ve dayanak belgeleri, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, usulüne uygun orman araştırması yapılması, sulh ceza mahkemesinin 1999/1740-2001/641 sayılı kesinleşmiş dava dosyasındaki orman mühendisi raporu keşifte uygulanmalı oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi, mahkemece H.Y.U.Y.’nın 417. maddesi  uyarınca kabul  ve red oranları göz önüne alınarak, Hazine’nin davada taraf sıfatı bulunduğu gözetilmek suretiyle, yargılama giderine ve karar tarihinde geçerli olan tarife uyarınca vekalet ücretine hükmolunması ” gereğine değinilmiştir. Mahkemece, bozma kararına uyulduktan sonra davanın hak düşürücü süre nedeniyle reddine karar verilmiş, hüküm davacı ... Yönetimi ve katılan Hazine tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, tapu iptali ve tescil niteliğindedir.
Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde tespit tarihinden önce orman kadastrosu yapılmamıştır.
Mahkemece, çekişmeli parselin kadastro tespitinin askı suretiyle ilanını takiben 5841 sayılı Yasanın 2 inci maddesi ile değişik 3402 sayılı Yasanın 12/3  maddesinde öngörülen hak düşürücü sürenin geçtiği gerekçesiyle,  davanın reddine karar verilmiş ise de, 
 5841 sayılı Yasanın 2. maddesiyle 3402 sayılı Yasanın 12. maddesinin üçüncü fıkrasına  eklenen üçüncü tümcesinde yer alan “iddia ve taşınmazın niteliğine…” ibaresi Anayasa Mahkemesinin 12.05.2011 gün ve 2009/31-77 sayılı kararıyla iptal edilmiş olup, gerekçeli karar 23/07/2011 tarih ve 28003 sayılı Resmî Gazetede yayımlanmıştır. Anayasa Mahkemesinin sözü edilen iptal kararının yürürlüğe girdiği Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 08.06.2011 gün ve 2011/1-36 Esas ve 2011/390 Karar sayılı kararında da  kabul edilmiştir. 
Anayasa Mahkemesinin sözü edilen iptal kararından sonra,  “Kamu Malı” iddiasıyla açılan davalarda,  3402 sayılı Yasanın 12/3. maddesinin uygulama olanağı bulunup, bulunmayacağı konusuna gelince; 
Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 03.12.2008 gün ve Esas 2008/7-717, Karar 2008/722 sayılı kararında da değinildiği üzere en geniş anlamıyla “kamu malı” kavramı,  Devletin veya kamu tüzel kişiliğine sahip idarelerin, kamu hizmetlerini ifa ederken kullandıkları ve yararlandıkları malları ifade etmektedir.
3402 sayılı Kadastro Yasasının 16. maddesinde “Kamu Malları” başlığı altında, kamunun ortak kullanımına veya bir kamu hizmetinin görülmesine ayrılan yerler hakkında ayrıntılı düzenlemeler bulunmakta, eş düzenlemelere 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi’nde (madde 641, 912) ve 4721 sayılı Türk Medeni Yasasında (madde 715, 999) yer verilmektedir.  Keza 3402 sayılı Yasanın 16/D maddesinde Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ormanlara da yer verilmiştir.
Kamu malları üzerinde özel mülkiyet kurulamaz. Bunlar kamu hizmeti yönünden tahsis edildikleri yetkili idarece kamu malı olmaktan çıkarılmadıkları sürece temlik edilemez;  kazandırıcı zamanaşımı yoluyla da edinilemezler.  Kamu malı niteliği kazanmış bir taşınmaz özel mülkiyete konu olamayacağından tapuya bağlansa bile Mülga 743 sayılı Türk Kanunu Medenisinin 931 ve Türk Medeni yasasının 1023. maddeleri bu durumda uygulanmaz.(Y.H.G.K. 30.09.1981 gün, E: 1979/1-167, K: 1981/656, 03.12.2008 gün ve 2008/7-717-722). Bu sonuçlara bağlı olarak,  Hukuk Genel Kurulu’nun 21.2.1990 gün ve 1989/1-700 Esas, 1990/101 Karar; 18.10.1989 gün 1989/1-419 Esas, 1989/528 Karar sayılı kararlarında da açıklandığı üzere; kamu malı niteliği taşıyan bir taşınmazın her nasılsa özel mülk olarak tapuya tescil edilmesi bir yolsuz tescil olup, bu husus o yerin  özde tescile tabi bulunmama (kamu malı olma) niteliğini değiştirmez(Y.H.G.K.’nun 26.02.2003 gün ve 2003/12-116 E., 2003/111 K.;  25.12.2002 gün ve 2002/12-1101 E., 2002/1113 K. sayılı kararları).  Kamu malları özel mülkler gibi devir ve temlik edilemezler. Böyle durumlarda, iyiniyet veya tapu siciline güven ilkelerinin uygulama yeri de yoktur (Y.H.G.K. ’nun 11.06.2003 gün ve 2003/13-414 E. ve 2003/410 K. sayılı Kararı). 
Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu"nun 08.05.1987 tarih 1986/3 Esas ve 1987/4 Karar sayılı ilamı  da,  766 sayılı Tapulama Kanununun hak düşürücü süre ve kamu malına ilişkin 31 ve 35. maddeleriyle ilgili olup, İçtihadı birleştirme kararı ile kamu mallarında hak düşürücü sürenin uygulanmayacağı kabul edilmiştir.  766 sayılı Yasanın 31 ve 35. maddelerine koşut düzenlemeler   3402 sayılı Kadastro Yasasının  12 ve 16. maddelerinde de yer aldığına göre, sözü edilen İçtihadı Birleştirme Kararı 3402 sayılı Yasanın yürürlüğü döneminde de uygulama olanağı bulacaktır.
Gerek 766 sayılı Yasanın 31/2. maddesi ve gerekse 3402 sayılı Yasanın 12/3 maddesinde, özel mülkiyete konu olamayacak, Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerler hakkında Hazine tarafından açılacak davaların 10 yıllık hak düşürücü süreye tabi olup olmadığı konusunda açık bir hüküm bulunmamakta ve özel şahıslar ile Hazine arasında bir ayrım da içermemekte ise de,  “Kamu Malı” savıyla açılacak davalarda  3402 sayılı Yasanın 12/3 maddesinde düzenlenen hak düşürücü sürenin uygulanmayacağı konusundaki Yargıtay kararları yerleşik içtihat halini almıştır(örneğin Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 27.02.2002 gün ve 2002/1-19 E. 2002/97 K.; 09.06.2004 gün ve 2004/1-335 E. 2004/354 K.;  Yargıtay 7. Hukuk Dairesinin 09.12.2006 gün ve 2006/4206 – 4268; Yargıtay 14. Hukuk Dairesinin 11.03.2008 gün ve 2008/1911-3034; 20. Hukuk Dairesinin 03.04.2008 gün ve  2008/1564-5261 sayılı kararları).
Açıklanan hususlar gözetilerek, mahkemece yargılamaya devam edilip, tarafların sav ve savunmaları ile  delilleri  sorulup, oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeyle yazılı olduğu biçimde, davanın hak düşürücü süre nedeniyle reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davacı ... Yönetimi ve katılan Hazinenin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde Orman Yönetimine iadesine 15.03.2012 günü oybirliği ile karar verildi.