MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki zilyetlik iddiasına dayalı tescil davasından dolayı yerel mahkemece verilen yukarıda gün ve sayısı yazılı hükmün; Dairemizin 19/10/2012 gün ve 2011/13154 - 11779 sayılı ilamıyla onama kararı verilmiş, süresi içinde davacı vekili tarafından kararın düzeltilmesi istenilmiş olmakla, dosya içindeki tüm belgeler incelenip gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacılar, dava dilekçesinde sınırlarını bildirdiği ... beldesinde bulunan bir parça taşınmazın  tapuda kayıtlı olmadığını, kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarının yararına oluştuğunu iddia ederek Medeni Yasanın 713. maddesi hükmüne göre adına tescilini istemiştir. Davanın kabulüne ilişkin hükmün davalılar tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 23/09/2005 tarih ve 2005/6085-10854 sayılı kararı ile bozulmuştur. Bozmadan sonra mahkemece davanın reddine karar verilmiş, hükmün davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Dairece onanmıştır. Bu karara karşı davacı vekili süresi içinde karar düzeltme yoluna başvurmuştur.
 Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, Medeni Yasanın 713. maddesi hükmü uyarınca tapusuz olan taşınmazın tescili istemine ilişkindir.
Yörede 1962 yılında yapılan tapulama çalışmaları sırasında taşlık ve çalılık olarak tapulama harici bırakılan taşınmaz hakkında Medeni Kanunun 713.maddesi gereğince açılan tescil davasında, mahkemece, uyulan bozma kararı gereğince davanın reddine karar verilmiş, hükmün davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Dairece onanmasına karar verilmiştir. Bu karara karşı, davacı vekili süresi içinde karar düzeltme talebinde bulunmuştur.  Hükmüne uyulan bozma kararında; “Mahkemece  çekişmeli taşınmaz hakkında davacı lehine  zamanaşımı zilyetliği ile  taşınmaz kazanma koşullarının gerçekleştiği gerekçesiyle tescil kararı verilmişse de delillerin taktirinde hataya düşülmüştür. Şöyle ki;  Dairemizce aynı gün incelemesi yapılan mahkemenin 2002/5-2004/263 E.K., 2002/247-2004/624 E.K. ve 2002/1001-2004/372 E.K. sayılı davalarına   konu olan taşınmazların aynı paftada yer alan ve biri birine yakın taşınmazlar olduğu, dava konusu taşınmazların 1962 yılında taşlık niteliği ile tespit harici bırakıldığı, ... köyündeki çekişmeli taşınmaza komşu 267-268 ve 269 parsel sayılı taşınmazların kadastro tespitlerinin dayanağı olan tapu kayıtlarının 4753 sayılı Yasaya göre tevzi suretiyle  oluştuğu ve hudutlarından bazılarının mera ve kuru dere okuduğu, keza tapu kayıtlarının kuzey yönünde ... köyü 536 sayılı mera parselinin bulunduğu, buna göre tapulama harici bırakılan taşınmazların mera niteliğinde olduğu belirtilerek temyiz incelemesi yapılan her üç dosya içinde bozma yapıldığı, bu dosyalardan Şanlıurfa 1.Asliye Hukuk Mahkemesinin 2005/863-2006/404 sayılı dosyadaki bozma kararına karşı mahkemenin direnmesi üzerine HGK’nun 2006/20-776/773 sayılı kararı ile “Çekişmeli taşınmaza komşu 267 parsel sayılı taşınmazın, kadastro tespit tutanağı  dayanağı Mayıs 1961 tarih 9 nolu tapu kaydı 4753 sayılı Yasa uyarınca dağıtım yoluyla oluşmuş olup, kuzey hududu ... köyü okumaktadır. Aynı yönde bulunan 536 parsel, hazine adına  tarla olarak kayıtlıdır. 536 parselin, esasen 317 mera parselinin ifrazı suretiyle oluştuğu, dosya içerisindeki kadastro tespit tutanağı içeriğinden anlaşılmaktadır. Anılan   tutanağın, edinme sebebi hanesinde, eski 317 parsel hakkında Şanlıurfa Asliye Hukuk
Mahkemesine tapu iptali, tescil davası açıldığı, 1977/1399 esas sayılı  dosyada yapılan keşifte  317 parselin mükerrer olduğunun fenni bilirkişi tarafından tespit edilmesi  üzerine durumun Diyarbakır Bölge Müdürlüğüne bildirildiği, Tapu Kadastro Genel Müdürlüğünün yazılı emir ve talimatları gereği, 317  parsel sayılı taşınmazın yeniden kadastro tespitinin yapıldığı, 531’den 538’e kadar, 8 adet parsele ifraz edildiği; bu parsellerden birinin  de 536 parsel olduğu belirtilmektedir.
Çekişmeli taşınmaza komşu 268 parsel sayılı taşınmazın kadastro tespit tutanağının dayanağı Mayıs 1948 tarih, 18 nolu tapu kaydının da 4753 sayılı Yasaya göre dağıtım yoluyla oluştuğu dosya içerisindeki bilgilerden anlaşılmaktadır.
Mahkemece, önceki bozma kararına uyularak, çekişmeli taşınmaz hakkında, davacı yararına imar-ihya ve zilyetlikle kazanma koşullarının gerçekleştiği gerekçesiyle tescile karar verilmişse de yapılan araştırma ve inceleme;  sağlıklı bir sonuca ulaşmaya, hüküm vermeye yeterli değildir.
Çekişmeli taşınmazın komşu parsellerin dağıtım suretiyle oluştuğu anlaşıldığından; öncelikle dağıtım tapu kayıtlarına esas  tablendikatifler, belirtmelik tutanakları, dağıtım cetvelleri getirtilmeli, taşınmazın tespit dışı bırakılma nedeni araştırılmalı; özellikle kuzeydeki 536 parselin evveliyatının 517 mera parseli olduğu belirlendiğinden, anılan parselin ifraz nedeni araştırılmalı, ifrazın yerinde olup, olmadığı, geçerli bir nedene dayanıp, dayanmadığı saptanmalı, Şanlıurfa Asliye Hukuk Mahkemesinin 1977/1399 E.sayılı dosyası  getirtilerek göz önüne alınmalı; böylelikle taşınmazın hukuki niteliği açıkça ortaya konulmalı; taşınmazın evveliyatının mera olduğu sonucuna varılır ise davanın reddine karar verilmeli; aksi halde imar ihya ve zilyetlik yoluyla davacı yararına zilyetlikle iktisap koşullarının oluşup, oluşmadığı araştırılmalı; oluştuğu sonucuna varılırsa davacı adına tesçile karar verilmelidir.” gerekçesiyle bozulmuştur. Hukuk  Genel Kurulunun bozma kararından sonra mahkemece yapılan araştırma ile yörede kadim ve tahsisli mera bulunmadığı belirlenerek davacı ...’nun davasının kabulüne karar verilmiş, kararın temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 20. Hukuk Dairesi tarafından onanarak kesinleşmiştir. Yine, dava konusu taşınmaza yakın ve aynı pafta içinde yer alan taşınmaz hakkında ve ...tarafından açılan tescil davası kabul edilmiş, hükmün temyiz edilmesi üzerine 8.Hukuk Dairesinin 2004/2501-3294 sayılı kararı ile onanmıştır. Buna göre, gerek Hukuk Genel Kurulunun bozmasından sonra aynı konumda olan ve ... mirasçıları adına tescile karar verilen, gerekse ...adına tescile karar verilen ve 8. Hukuk Dairesi tarafından onanan hükümlerle 1962 yılında yapılan kadastroda taşlık olarak tapulama harici bırakılan taşınmazların, mera olmadığı kesinleşmiş yargı kararları ile belirlenmiştir. Diğer taraftan yine Dairenin bozma kararında atıf yapılan Şanlıurfa Asliye Hukuk Mahkemesinde HAKEM sıfatıyla görülerek sonuçlandırılan 2000/188-2002/560 EK  sayılı ... Belediyesi ile Hazine arasında görülen davada alınan ve zirai bilirkişi ...’nin 22/01/2002 tarihli raporunda  çekişmeli taşınmazın doğusunda 8-10 yaşlarında antepfıstığı ağaçları, batısında 4-5 yaşlarında antepfıstığı ağaçları bulunduğu, eğiminin % 8-10 olduğu ve halen kuru dere yatağı olduğu belirtilmiş ise de, bu davanın görülmesi sırasında yapılan keşif sonrası alınan 21/05/1999 tarihli zirai bilirkişi raporuna göre ise, taşınmaz üzerinde 15-20 yaşlarında düzgün dikimli antep fıstığı ağaçları bulunduğu, fıstık ağaçlarının  kısmen verim çağına geldiği, killi kireçli  toprak yapısında olduğu, toprak özellikleri itibariyle uzun yıllar kültür bitkileri (buğday, arpa, mercimek) tarımı yapıldığı, daha sonra üzerindeki fıstık ağaçlarının dikildiği, 3.sınıf  kuru tarım arazisi olduğu yolundaki raporu karşısında başka bir davadaki çelişkili raporun hükme esas alınması da mümkün değildir. Belirtilen nedenlerle, maddi yanılgıya dayalı dairenin bozma kararına uyulmakla davalı taraflar yönünden usulü müktesep hak oluşmaz. Dava konusu taşınmazın bulunduğu alanın mera olmadığı yukarıda belirtilen Hukuk Genel Kurulu, 8. Hukuk Dairesi ve 20.Hukuk Dairesinin kararları ile belirlendiğine göre, taşınmazın imar ve ihya koşullarının oluşup oluşmadığı yönünde  araştırma yapılmalıdır.
3402 sayılı Kadastro Yasasının 17. maddesi gereğince orman sayılmayan, devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen ve il, ilçe ve kasabaların imar planları kapsamında kalmayan araziden masraf ve emek sarfı ile imar ve ihya edilip tarıma elverişli hale getirilen (ev ve benzeri tesisler yapmak, dışarıdan toprak getirilerek
tarıma elverişli hale getirmek imar ihya olarak kabul edilemez) ve imar ihyanın tamamlandığı tarihten tescil davasının açıldığı ya da tesbit tutanağının düzenlendiği güne kadar 20 yıl süreyle zilyet edildiği ileri sürülerek tapuya tescili istenen taşınmazların,  Kadastro Yasasının 14. maddesinde yazılı diğer koşulların yanında niteliğinin, imar ihya edildiğinin ve üzerinde sürdürülen zilyetliğin, başlangıç ve süresinin, kullanılıp kullanılmadığının ve tasarruf sınırlarının ne olduğunun takdiri delil olan yerel bilirkişi ve tanık sözleri yanında, gerçeğin bir resmi olan en eski tarihli hava fotoğrafı ile gerçeğin modeli olan memleket haritaları ile dava tarihinden ya da kadastro tesbit tarihinden 15 - 20 yıl önce en az iki zamanda birbirini izleyen bindirmeli olarak çekilen çiftli hava fotoğrafları ve bu fotoğrafların yorumlanması ile üretilen memleket haritaları ve standart topografik fotogrametri yöntemi ile düzenlenen kadastro haritalarının, özellikle ön bindirmeli çekilen ve birbirini izleyen stereoskopik çift hava fotoğraflarının stereoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelenip taşınmazın niteliğinin, konumunun ve kullanım durumunun anlatılan bilimsel yöntemle kesin olarak belirlenmesi gerekir.
Somut olayda mahkemece, anlatılan biçimde bir araştırma ve inceleme yapılmamıştır.
O halde; dava konusu taşınmaz ve etrafını gösterir ve ilk defa o yerde grafik ya da fotogrametri yöntemiyle düzenlenen 1/5000 ölçekli arazi kadastro paftasının orijinal fotokopi örneği ile taşınmaza bitişik ya da yakın komşu parsellerin, kadastro tespit tutanak örnekleri ve bu parsellere uygulanan tapu ve vergi kayıtları ilk oluşturulduğu günden itibaren tüm gittileri ile, yine en eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğrafları ile M.Y.’nın 713. maddesine dayanılarak açılan davalarda dava tarihinden, kadastro tespitine itiraz davalarında ise tespit tutanağının düzenlendiği tarihten 15 - 20 yıl önce iki ayrı tarihte çekilmiş stereoskopik hava fotoğrafları ve bu fotoğraflara dayanılarak üretilmiş orijinal renkli memleket haritaları bulunduğu yerlerden istenerek,  bu belgeler ziraat fakültelerinin toprak bölümünden mezun olan  bir ziraat mühendisi, bir harita-kadastro (jeodezi ve fotogrametri) mühendisi ile (bir)  yüksek orman mühendisinden oluşturulacak bilirkişi kurulu aracılığıyla, dava konusu taşınmaz ile  çevresine  uygulanıp  bu belgelerde dava konusu  yer belirlendikten sonra, hava fotoğrafları ve dayanağı haritalar stereoskop aletiyle ve üç boyutlu  olarak incelettirilip  taşınmazın niteliğinin bu belgelerde ne şekilde görüldüğü,  imar-ihya ve zilyetliğin hangi tarihte başlanılıp tamamlandığı belirlenmeli, bu belgeler ile kadastro paftası,  pafta  düzenlenmemişse  dava  konusu  taşınmazın  23/06/2005 gün ve 9070 sayılı Bakanlar Kurulu kararıyla yürürlüğe konulan BÖHHBÜY (Büyük Ölçekli Haritalar ve Harita Bilgileri Üretim Yönetmeliği) hükümlerine göre koordinatlı olarak düzenlenecek haritası hem 1/5000 ve hem de 1/25000 ölçeklerinde eşitlenerek kadastro paftası ile düzenlenen harita, komşu ve yakın komşu taşınmazları da içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek  suretiyle  çekişmeli  taşınmazın  konumu,  hava  fotoğrafları ile orijinal  renkli memleket haritaları  üzerinde gösterir biçimde  bilirkişi  kurulundan  ayrıntılı ve bilimsel verileri içerir, topografik ve memleket haritalarından yararlanılarak taşınmazın gerçek eğim durumunu gösterir rapor alınmalı, dava konusu taşınmazın orman sayılmayan yerlerden  olması veya kesinleşen orman kadastro sınırları dışında kalması ya da orman ve arazi kadastrosunun yapılıp kesinleştiği tarih ile dava tarihi arasında 20 yıldan fazla süre geçmesi o yerin kişiler adına tescili için yeterli olamayacağından  bu şekilde yapılacak inceleme sonucu dava konusu yerin;
1)  Orman sayılan veya orman rejimine girmiş (15.07.2004 günlü Resmi Gazete’de yayımlanan Orman Kadastro Yönetmeliği madde 26) yerlerden ya da 3402 sayılı Yasanın 16. maddesinde belirtilen özel mülkiyete tabi olmayacak,  kamu mallarından olduğunun belirlenmesi (3402 sayılı Yasanın 16. md. A, B, C, D bentleri kapsamında kalan yerler),
2) Kamu hizmetine tahsis edilmiş olduğunun anlaşılması (3402 sayılı Yasanın 17/1. maddesi gereğince orman yetiştirilmek üzere orman genel müdürlüğüne tahsis edilen arazi ya da başka bir amaçla kamu hizmetine tahsis edilen arazi, imar-ihya ve zilyetlik yoluyla kazanılamaz. H.G.K.nun 03.06.1998 gün 1998/8-347-394 ve 12.12.2001 gün 2001/20-118-1156 S.K.),
3) İl, İlçe ve kasabaların nazım veya uygulamalı imar planlarının kapsadığı alanlarda kaldığının saptanması (3402 sayılı Yasanın 17/2. md. H.G.K. 25.04.2001 gün 2001/20-390-396 S.K.),
4) Tescil davalarında, davanın açıldığı; kadastro tespitine itiraz davalarında ise kadastro tespit tutanağının düzenlendiği tarihten 20 yıl önce çekilmiş hava fotoğrafları ve bu fotoğraflardan üretilmiş memleket haritaları veya fotogrametri yöntemiyle düzenlenen kadastro paftalarında zilyet ve tasarruf edilmeyen yerlerden olduğunun anlaşılması,
5) Kadastro tesbit ve tescil harici bırakma işleminin kesinleştiği tarihten tescil davasının açıldığı tarihe kadar 20 yıllık zilyetlik süresinin geçmemiş olması (H.G.K.’nun 22/03/1995 gün 1994/8-873-216 ve 19/02/1997 gün 1996/8-768-100 ve 24/09/1997 gün 1997/20-372-718 ve 18/02/1998 gün 1998/8-15-129 sayılı kararları),
6)O yerde orman  kadastrosu kesinleşmiş olsun olmasın, taşınmazın 6831 sayılı Yasanın 17/2. ve  Orman Kadastrosunun Uygulaması Hakkındaki Yönetmeliğin 26/a.  maddeleri  kapsamında orman içi açıklık  konumunda bulunması (H.G.K.nun 10.12.1997 gün 1997/20-830-1034 ve 17.12.1997 gün  1997/20-808-1039 ve 22.10.2003 gün 2003/20-665-614 ve 11.10.2004 gün  2004/7-531-582 sayılı kararları   ile orman içi açıklıkların zilyetlikle kazanılamayacağı kabul edilmiştir.),
7) Dava konusu taşınmazın veya yakın çevresinin arazi kadastro ekiplerince kadastro paftası üzerinde  orman nitelemesi yapılarak  tesbit ve tescil  harici bırakılması (H.G.K.nun 21.01.2004 gün 2004/8-15-7 ve 12.05.2004 gün 2004/8-242-292 ve 12/03/2008 gün ve 2008/20-214-241 sayılı kararları),
8) Kadastro  (Tapulama)  komisyonu tarafından orman sayılarak tesbit ve tescil harici bırakılması  (H.G.K.nun, 24.10.2001 gün 2001/8-964-751 ve  13.02.2002 gün 2002/8-183-187 sayılı kararları),
9) 15.07.2004 günlü Resmi Gazete’de yayımlanan Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 26. maddesinin 2. fırkasında yazılı,
a) 4785 sayılı Yasayla devletleştirilmiş orman,
b) 3116 sayılı Yasanın geçici 1. maddesine göre kamulaştırılmış orman,
c) 6831 sayılı Yasanın 3. maddesine göre orman rejimine alınmış yer,
d) Aynı Yasanın 13. maddesinin (B) bendine göre orman olarak ağaçlandırılan veya ağaçlandırılacak yer,
e) Aynı Yasanın 24. maddesine göre kamulaştırılan ya da diğer suretle orman yetiştirmek üzere kamulaştırılan yer,
f) Devlet ormanı olduğuna dair kesinleşmiş mahkeme kararı bulunan yer,
g) Herhangi bir nedenle orman sınırı dışında kalmış orman,
h) Maliye Bakanlığınca orman olarak tahsis edilmiş yerlerden ağaçlandırılmış ya da ağaçlandırılmak üzere planlanmış saha,
ı) Orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyan funda ve makilik alan olduğunun belirlenmesi halinde bu tür yerlerin herhangi bir şekilde komisyonlarca sınırlama dışı bırakılmış veya orman sayılmamış olmasının bu yerlerin orman olma vasfını ortadan kaldırmayacağı düşünülerek başka bir araştırmaya gerek kalmadan Hazine davasının kabulü ile dava konusu taşınmazın orman niteliği ile Hazine adına tesciline karar verilmelidir (H.G.K.’nun 15/03/2006 gün 2006/8-106-68 sayılı kararı).
Yukarıda yazılı koşulların somut olayda bulunmaması halinde,  taşınmazın öncesinin ne olduğu, imar-ihya yapılmışsa hangi tarihte başlanılıp bitirildiği, kimden kime kaldığı, zilyetliğin ne zaman başlayıp nasıl sürdürüldüğü ve ekonomik amacına uygun olup olmadığı, maddi olaylara dayalı ve ayrıntılı olarak, taşınmaz başında dinlenecek yerel bilirkişiler ile taraf tanıklarından sorulmalı, yerel bilirkişi ve tanık sözlerinin doğruluğu yukarıda belirtilen ve gerçeğin kendisi olan belgelere dayalı olarak düzenlenecek bilirkişi kurulu raporuyla denetlenmeli,
Somut olayın özelliği göz önünde bulundurularak ayrıca; 
a) Taşınmazın eski ve yeni niteliği konusunda jeoloji mühendisinden de ayrıntılı  rapor   alınmalı,  
b) Keşif sırasında taşınmazı çeşitli yönlerinden hali  hazır durumunu gösterir renkli fotoğrafları çektirilip onaylanarak dava dosyası içine konulmalı,
c) Davanın  açıldığı tarihten önce ya da sonra  Hazine  yetkilileri tarafından hazırlanan idari tahkikat ve haksız işgal (ecrimisil) tutanakları varsa,  bu  tutanaklar da yerine uygulanıp tutanaklarda  ismi yazılı kişiler  tanık sıfatıyla dinlenilmeli,
3402 sayılı Yasanın 14/1. maddesinde yazılı 40 ve 100 dönüm kısıtlama araştırmasının aynı maddenin 03/07/2005 gün  ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi  Kullanma  Yasası  ile değiştirilen  2. fıkrası hükümlerine göre yapılacağı düşünülerek,   adına tescil kararı verilecek kişi ya da kişiler ile diğer mirasçılar ve onların  miras bırakanları yönünden aynı çalışma alanı içerisinde belgesizden zilyetliğe dayalı olarak tespit ve tescil edilen taşınmaz olup olmadığı, varsa cinsi, parsel numaraları ve miktarı, tapu sicil ve kadastro müdürlüklerinden ve yine, aynı kişiler tarafından açılan tescil davası olup olmadığı hukuk  mahkemesi  yazı  işleri  müdürlüklerinden  ayrı  ayrı  sorularak, gerektiğinde tespit tutanak örnekleri ve tapu kayıtları, ya da tescil dava dosyaları getirtilip incelenmeli, dava konusu taşınmazın sulu ya da kuru tarım arazisi olup olmadığı konusunda (5403 sayılı Yasanın 3/j maddesi ile Taşınmaz Malların Sınırlandırma Tespit ve Kontrol İşleri Hakkındaki Yönetmeliğin değişik 10. maddesinin ikinci fıkrası hükümlerine göre, sulu tarım arazisi: tarım yapılan bitkilerin büyüme devresinde ihtiyaç duyduğu suyun, su kaynağından alınarak yeterli miktarda ve kontrollü bir şekilde karşılandığı araziler olarak açıklandığından) ziraat mühendisinden yasanın amacına uygun rapor alınmalı, bundan sonra toplanan delillerin tümü birlikte değerlendirilerek, sonucuna göre bir karar verilmelidir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; davacı vekilinin karar düzeltme isteminin KABULÜNE, 19/10/2011 gün ve 2011/13154-11779 sayılı onama kararının  KALDIRILMASINA, hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde yatırana iadesine  13/03/2012  gününde oybirliği ile karar verildi.