• TAPU İPTALİ VE TESCİL
• TAZMİNAT
• KİŞİSEL HAKKIN ÜÇÜNCÜ KİŞİYE DEVRİ
• YÜKLENİCİNİN EDİMİNİ YERİNE GETİRMESİ

• BORÇLAR KANUNU(MÜLGA) (818) Madde 167

Davacı vekili tarafından, davalılar aleyhine 13.10.2008 gününde verilen dilekçe ile tapu iptali ve tescil olmaz ise alacağın tahsili istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; tapu iptali ve tescil isteminin kısmen kabulüne ve alacak isteminin yüklenici yönünden kabulüne dair verilen 03.04.2012 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı ve davalılar Gülay , Ömer  ve SS. Ö. Konut Yapı Koop. vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:
K A R A R
Dava, arsa sahibi ile yüklenici arasındaki arsa payı karşılığı inşaat  sözleşmesi uyarınca yükleniciye bırakılması kararlaştırılan üç adet bağımsız bölümün satın alındığı iddiasına dayalı tapu iptali ve tescil, kademeli olarak ise tazminat isteğine ilişkindir.
Davalılar yüklenicinin edimlerini yerine getirmediğini ve arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde temlik yasağı olduğunu savunmuş ve davanın reddini istemişlerdir.
Davalı yüklenici S. İnşaat Taah. San. Ltd. Şti., üç adet çekişmeli bağımsız bölümden bir adedinin kendisine bırakılmadığını ve arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde de temlik yasağı bulunduğunu savunmuştur.
Mahkemece, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde temlik yasağı olduğu gerekçesi ile tapu iptali ve tescil davasının reddine, tazminat isteminin ise yüklenici yönünden kabulüne dair verilen karar, davacı tarafın temyizi üzerine Dairemizin 05.10.2010 tarihli 2010/6839-9831 sayılı ilamıyla "..yüklenicinin arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi uyarınca edimlerini yerine getirip getirmediği ve binayı sözleşmeye, amacına, fen ve sanat kurallarına uygun imal edip etmediği araştırılıp sonucuna  göre bir karar verilmesi gerekir iken, sözleşmenin anılan maddelerinin yanlış yorumlanması sonuçu temlik yasağı olduğundan bahisle ayın isteğinin reddine karar verilmesi doğru olmadığı..." gerekçesiyle  bozulmuştur.
Mahkemece, bozma ilamına uyularak yapılan inceleme sonunda; 24 nolu bağımsız bölüm hakkında açılan tapu iptali ve tescil isteminin kabulü ile davadan önce üçüncü kişilere devredilen 29 ve 30 nolu bağımsız bölümlerin rayiç bedelinin davalı yükleniciden tahsiline karar verilmiştir.
Hükmü davalılar Ömer , Gülay , SS. Ö. Konut Yapı Kooperatifi vekili ile davacı vekili temyiz etmiştir.
1-Yapılan yargılamaya toplanan delillere ve tüm dosya içeriğine göre davacı vekilinin temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2-Davalılar vekillerinin temyiz itirazlarına gelince;
Dava, arsa sahibi ile yüklenici arasındaki arsa payı karşılığı inşaat  sözleşmesi gereğince yükleniciden bağımsız bölüm temlik alan davacının tapu iptali ve tescil olmadığı takdirde tazminat istemine ilişkindir.
Arsa sahibi ile aralarında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi bulunan yüklenicinin şahsi hakkını üçüncü kişiye temlik etmesi halinde üçüncü kişinin ifa  talep  edip  edemeyeceğinin saptanmasında  öncelikle  yüklenicinin  edimini (eseri meydana getirme ve teslim borcunu) yerine getirip getirmediğinin, ardından sözleşme hükümlerindeki diğer borçlarını ifa edip etmediğinin açıklığa kavuşturulması zorunludur.
Arsa sahibi ile aralarında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi bulunan yükleniciden sözleşmede ona bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümü temlik alan üçüncü kişinin, arsa sahibini (borçluyu) ifaya zorlayabilmesi için öncelikle temlik işlemini ve işlemin sıhhatini kanıtlaması gerekir. Fakat temlik işlemi kanıtlanmış olunsa da ifa talebinin muhatabı olan arsa sahibi ifaya derhal uymak zorunda değildir. Gerçekten Borçlar Kanununun 167. maddesi hükmüne göre “Borçlu, temlike vakıf olduğu zaman; temlik edene karşı haiz olduğu defileri, temellük edene karşı dahi dermeyan edebilir.” Buna göre temliki öğrenen borçlu temlik olmasaydı önceki alacaklıya karşı ne tür defiler ileri sürebilecekse, aynı defileri yeni alacaklıya (temlik alan üçüncü kişiye) karşı da ileri sürebilir hale gelir. Temlikin konusu yüklenicinin arsa payı karşılığı arsa sahibi ile yaptığı sözleşme uyarınca hak kazandığı gerçek alacak ne ise o olacağından, temlik eden yüklenicinin arsa kazanmadığı hakkını üçüncü kişiye temlik etmesi arsa sahibi bakımından önemsizdir. Diğer taraftan yüklenici arsa sahibine karşı öncelikli edimini tamamen veya kısmen yerine getirmeden kazanacağı şahsi hakkı üçüncü kişiye temlik etmişse, üçüncü kişi Borçlar Kanununun 81. maddesinden yararlanma hakkı bulunan arsa sahibini ifaya zorlayamaz.
Somut olayda, davacı 30.10.2007 tarihli satış vaadi sözleşmesine dayanarak tapu iptali tescil isteminde bulunmuştur. Davacıya kişisel hak sağlayan  bu  sözleşmenin  dayanağı, davalı  yüklenici  ile  davalı arsa malikleri arasındaki 22.08.2005 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesidir. Bu sözleşmede yüklenicinin edimleri arasında 1 parsel sayılı taşınmaza bina yapılıp iskan ruhsatı alınarak arsa maliklerine teslimi bulunmaktadır.
Mahkemece mahallinde yapılan keşif sonucu alınan bilirkişi raporundan, davalı yüklenicinin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca yüklendiği edimleri % 98 oranında yerine getirdiği bir başka deyişle inşaat seviyesinin yüzde olarak katlanılabilir bir seviyede bulunduğu tespit edilmiştir. Ancak, taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca iskan ruhsatının alınması da yüklenicinin sorumluluğunda olduğundan, halefi olan davacıya iskan ruhsatı alması için süre verilerek tüm eksiklikler giderildikten sonra  sonucuna göre bir karar verilmelidir.
Değinilen yönler bir yana bırakılarak yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmediğinden kararın bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının reddine, 2. bentte açıklanan nedenlerle davalılar vekilinin  temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin yatırılan harcın istek halinde davalı tarafa iadesine, 19.12.2012 tarihinde oybirliği ile karar verildi.