Mahkemesi : ... . Çocuk
Nitelikli hırsızlık suçundan açılan kamu davasının yapılan yargılaması neticesinde sanığın eyleminin basit hırsızlık suçunu oluşturduğu kabul edilerek TCK"nun 141/1, 31/3 ve 62. maddeleri uyarınca onbir ay yirmi gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin, ... . Çocuk Mahkemesince verilen ... gün ve ...sayılı hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay ... Ceza Dairesince ... gün ve ... sayı ile; "müştekinin ikamet ettiği apartmanın bodrumundan hırsızlık yapan sanık hakkında TCK"nın 142/1-b maddesi yerine yazılı şekilde uygulama yapılması karşı temyiz olmadığından bozma sebebi yapılmamıştır" eleştirisiyle onanmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise ... gün ve ... sayı ile;
"Suça sürüklenen çocuk suç tarihinde onyedi yaşında olup, onbeş-onsekiz yaş grubu içinde yer aldığından belirlenen temel ceza üzerinden TCK"nun 31/3. maddesi gereğince 1/3 oranında indirim uygulanmıştır.
TCK"nun 50/3. maddesine göre "daha önce hapis cezasına mahkum edilmemiş olmak koşuluyla, mahkum olunan otuz gün ve daha az süreli hapis cezası ile fiili işlediği tarihte onsekiz yaşını doldurmamış veya altmışbeş yaşını bitirmiş bulunanların mahkum edildiği bir yıl veya daha az süreli hapis cezası, birinci fıkrada yazılı seçenek yaptırımlardan birine çevrilir" hükmü emredici bir kural olarak düzenlenmiştir.
Suça sürüklenen çocuğun suç tarihindeki adli sicil kaydı incelendiğinde, ... Asliye Ceza Mahkemesinin 2006/681 esas ve 2007/811 karar sayılı kararı ile 760 TL adli para cezası dışında bir kaydının bulunmadığı anlaşılmakla, daha önce hapis cezasına ilişkin bir mahkumiyeti bulunmayan suça sürüklenen çocuk hakkında hükmedilen ve bir yılın altında 11 ay 20 gün hapis cezasının TCK"nun 50/3. maddesi gereğince aynı maddenin birinci fıkrasında yazılı seçenek yaptırımlardan birine çevrilmesi zorunlu iken hapis cezasının seçenek yaptırıma çevrilmemesi nedeniyle kararın bozulmasına karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurarak Özel Dairenin onama kararının kaldırılması ve yerel mahkeme hükmünün bozulması isteminde bulunmuştur.
CMK"nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay ...Ceza Dairesince ... gün ve ... sayı ile, itiraz nedeninin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçe ile karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanık hakkında konut dokunulmazlığının ihlali suçundan verilen mahkumiyet kararı onanmak suretiyle kesinleşmiş olup, itirazın inceleme kapsamına göre hırsızlık suçundan kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır.
Suçun sübutuna ilişkin anlaşmazlık ve bu kabulde de dosya içeriği itibarıyla herhangi bir hukuka aykırılık bulunmayan olayda, Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; suç tarihinde onbeş-onsekiz yaş aralığında olan sanık hakkında doğru uygulama yapıldığında bir yıl bir ay on gün olması gereken ancak suç vasfındaki yanılgı sebebiyle onbir ay yirmi gün olarak belirlenen cezanın TCK"nun 50/3. maddesi uyarınca seçenek yaptırımlardan birisine çevrilmesinin zorunlu olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
İncelenen dosya kapsamından;
06.10.2008 günü öğle saatlerinde mağdurun evinin bodrumunda bulunan motorsikleti alan sanığın, daha sonra motorsikleti bir arkadaşına bıraktığı, motorsikletin görülüp durumun kolluk görevlilerine bildirmesi üzerine ele geçirildiği,
08.06.1991 doğumlu olan sanığın suç tarihinde onbeş yaşını bitirmiş, ancak onsekiz yaşını tamamlamamış olduğu,Adli sicil kaydına göre sanığın suç tarihinden önce iftira suçundan kesinleşen adli para cezasına ilişkin mahkûmiyetinin bulunduğu,
Anlaşılmaktadır.
Hırsızlık suçunun basit hali 5237 sayılı TCK"nun 141. maddesinin birinci fıkrasında; "Zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alan kimseye bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilir" şeklinde düzenlenmiştir. Buna göre hırsızlık suçu; başkasına ait taşınabilir bir malı, sahibinin ya da zilyedinin rızası olmaksızın faydalanmak kastı ile bulunduğu yerden almaktır. Hırsızlık suçunun basit halinin oluşması için, başkasına ait taşınabilir eşyanın suçun nitelikli hallerinde belirtilen şekiller dışında çalınması gerekir.
Aynı kanunun 142. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde; herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle ya da bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında işlenmesi nitelikli hırsızlık suçu olarak yaptırıma bağlanmıştır.
142. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde iki ayrı nitelikli hal düzenlenmiş olup, birincisi herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle muhafaza altına alınmış olan eşyanın çalınmasıdır. Bu nitelikli halin uygulanabilmesi için eşyanın, herkesin girebileceği bir yerde bulunmasının yanında, ayrıca kilitlenmek suretiyle muhafaza altına alınmış olması gerekir. Madde gerekçesinde, "Ancak bina tanımına girmeyen bir yerde, örneğin otomobilde bulunan eşya hakkında muhafaza altına alınma koşulu aranmış; böylece kapıları kilitli olmayan veya camları kapatılmamış bir otomobildeki eşyanın çalınması hâlinde nitelikli hırsızlık kabul edilmemiştir" denilmek suretiyle bu husus belirtilmiştir. Herkesin girebileceği yerden, cadde, sokak, pazar yeri veya meydan gibi hiçbir sınırlama, engel olmadan kişilerin girme imkanı bulunan kamuya açık yerler anlaşılmalıdır.
Fıkrada belirtilen ikinci nitelikli hal ise, bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşyanın çalınmasıdır. Bu nitelikli halde öngörülen "bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmaktan" anlaşılması gereken, mutlaka belli bir yere kilitlemek ya da gizlemek olmayıp, eşyanın bina veya eklentisi içinde bulundurulmuş olması yeterlidir.
Bu itibarla, sanığın mağdurun ikametinin bodrum katında bulunan motorsikleti alması şeklinde gerçekleşen eyleminin, TCK"nun 142/1-b maddesinde yer alan nitelikli hırsızlık suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir. Nitekim, sanık müdafiinin temyizi üzerine Özel Dairece hüküm, aleyhe bozma yasağı nedeniyle, suç vasfında yanılgı ile sanığın TCK"nun 142/1-b maddesi yerine, 141/1. maddesi uyarınca cezalandırılması isabetsizliğinden eleştirilmek suretiyle onanmıştır.
Öte yandan 5237 sayılı TCK"nun 50/3. maddesinde; "Daha önce hapis cezasına mahkum edilmemiş olmak koşuluyla, mahkum olunan otuz gün ve daha az süreli hapis cezası ile fiili işlediği tarihte onsekiz yaşını doldurmamış veya altmışbeş yaşını bitirmiş bulunanların mahkum edildiği bir yıl ve daha az süreli hapis cezası, birinci fıkrada yazılı seçenek yaptırımlardan birine çevrilir" hükmüne yer verilmiştir.
TCK"nun 50/3. maddesinin gerekçesi; “Maddenin üçüncü fıkrasında, kısa süreli hapis cezasının adli para cezası veya diğer seçenek tedbirlerden birine çevrilmesi açısından mahkemenin takdir yetkisinin olmadığı hâller belirlenmiştir. Bu hâllerde, mahkeme kısa süreli hapis cezasını adli para cezasına veya diğer seçenek tedbirlerden birine çevirecektir. Bunun için kişinin daha önce hapis cezasına mahkûm edilmemiş olması ve hükmolunan hapis cezasının otuz günden fazla olmaması gerekir. Keza, daha önce hapis cezasına mahkûm edilmemiş olmak koşuluyla, fiili işlediği tarihte onsekiz yaşını doldurmamış veya altmışbeş yaşını bitirmiş bulunanların mahkûm edildiği bir yıl veya daha az süreli hapis cezası, birinci fıkrada yazılı seçenek yaptırımlardan birine çevrilir” şeklindedir.
TCK"nun 50/3. maddesinde seçenek yaptırımlara çevirmenin zorunlu olduğu haller düzenlenmiş olup, buna göre daha önce hapis cezasına mahkum edilmemiş olmak kaydıyla, mahkum olunan otuz gün ve daha az süreli hapis cezası ile suç tarihinde onsekiz yaşını doldurmamış veya altmışbeş yaşını bitirmiş bulunanların mahkum olduğu kısa süreli hapis cezasının seçenek yaptırımlardan birine çevrilmesi zorunludur. Burada hakime takdir hakkı tanınmamış olup, şartların oluşması halinde fıkrada belirtilen sürelerdeki hapis cezalarını maddenin birinci fıkrasında sayılan seçenek yaptırımlardan birine çevrilmesi zorunlu kılınmıştır. Kanun koyucu seçenek yaptırımlara çevirme noktasında bir sınırlama getirmemiş, hapis cezasının birinci fıkrada belirtilen seçenek yaptırımlardan herhangi birine çevrileceğini belirtmiş, nitekim madde gerekçesinde; “bu hâllerde, mahkeme kısa süreli hapis cezasını adli para cezasına veya diğer seçenek tedbirlerden birine çevirecektir” denilmek suretiyle kısa süreli hapis cezasının para cezası dahil seçenek yaptırımlardan birine çevrilebileceği açıkça hükme bağlanmıştır.
Özel Dairenin eleştirisi göz önünde bulundurularak, sanığın eylemine uyan ve suç tarihi itibarıyla yürürlükte olan TCK"nun 142/1-b maddesi uyarınca cezalandırılmasına karar verilmesi halinde, sanık hakkında uygulanacak ceza, 142/1-b, 31/3 ve 62. maddeleri uyarınca, bir yıl bir ay on gün hapis cezası olacaktır. Bu cezanın anılan kanunun 49/2. maddesi uyarınca kısa süreli hapis cezası olmaması nedeniyle sanık hakkında Kanunun 50. maddesinde öngörülen seçenek yaptırımların uygulanamayacağı açıktır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 17.11.1998 gün ve 282-348, 23.03.2004 gün ve 41-70 ile 04.03.2008 gün ve 47-43 sayılı kararlarında ayrıntılı olarak açıklandığı üzere; lehe kanun yolu davası üzerine aleyhe değiştirememe kuralı uyarınca hakkında ağır sonuç ceza uygulanmayan, diğer bir deyişle bu kuraldan yararlanmış olan bir sanığın, önceki yanılgılı uygulama nedeniyle ortaya çıkan hafif sonuç cezadan ötürü ikinci kez avantajlı bir uygulamadan yararlandırılması adalet ve hakkaniyet ilkeleriyle bağdaşmaz.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Sanık hakkında sonuç olarak hükmedilen hürriyeti bağlayıcı cezanın, yanılgılı uygulama sonucunda bir yılın altında onbir ay yirmi gün hapis olarak belirlenmiş olması karşısında, bu yanılgılı uygulama nedeniyle ortaya çıkan hafif sonuç cezadan dolayı, sanığa bir kez tanınan atıfetin genişletilmek suretiyle hakkaniyete aykırı olarak adalet ve eşitlik ilkelerini zedeleyecek şekilde sonuç doğuracak biçimde, özgürlüğü bağlayıcı cezanın TCK"nun 50/3. maddesi uyarınca, aynı maddenin 1. fıkrasındaki seçenek yaptırımlardan birisine çevrilmesine kanunen imkan bulunmamaktadır.
Nitekim Ceza Genel Kurulunun 20.05.2014 gün ve 774-266 ile 27.04.2010 gün ve 73-97 sayılı kararlarında da aynı sonuca ulaşılmıştır.
Bu itibarla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle,
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 17.11.2015 günü yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.