"...Diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. Ancak;

Yakınanın Cumhuriyet Başsavcılığında 08.11.2010 günü alınan beyanında sanığın zararını karşıladığını söylemesi karşısında, 5237 sayılı TCK’nun 168/1-3. maddesiyle uygulama yapılmaması" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 18.05.2012  gün ve 125083 sayı ile;

"Sanığın yağma fiilini işlediği sabittir. Kolluk tarafından alınan beyanında mağdurun, yağma konusu şeyi kendisine teslim ettiğine dair bilgisinin olmadığı, mağdurun, 08.11.2010 tarihli dilekçesi ile bu kez yağma fiilinde bulunan kişiyi tanımadığını Cumhuriyet savcılığına bildirdiği, aynı gün Cumhuriyet savcılığınca alınan beyanında, bu kez zararının karşılandığını da bildirdiği, duruşma aşamasında ve sanığın beyanının alındığı 21.12.2010 tarihli oturumda ise, parasını halen alamadığını, mağduriyetinin giderilmediğini bildirdiği, çelişki üzerine, şikayetçi olmadığını bildiren mağdurun bu konuda ısrar ettiği, önceki beyanlarını reddettiği, şikayetçi olunmadığını içeren bu beyana karşı söz verilen sanığın da, bu beyanlara bir diyeceğinin olmadığını belirttiği belgelerle sabittir.

Dosya kapsamı ele alındığında, mağdurun, muhtemelen dış etkiler nedeniyle şikayetten vazgeçme dilekçesi yazdığı ve fakat bu dilekçesinde mağduriyetinin giderildiğine dair beyanda bulunmadığı, Mahkeme huzurunda alınan ve sanık tarafından herhangi bir itirazla karşılanmayan beyan ile de mağduriyetinin giderilmediği ısrarla vurgulanmıştır. Bu kapsamda sanık hakkında TCK"nun 168. maddesinin uygulanmamasında bir isabetsizlik yoktur. Aksi halde, aynı anda verilen beyanın, şikayetten vazgeçme kısmı kabul edilecek, ancak mağduriyetin giderilmediğine dair kısım kabul edilmeyecektir. Şikayetçi olmayan mağdurun, ısrarla mağduriyetinin giderilmediği yönündeki bu beyanlarının samimi olduğu açık olup, mahkemece de bu vicdani kanı ile TCK"nun 168. maddesi uygulanmamıştır. O halde yerel mahkeme kararı onanmalıdır" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

5271 sayılı CMK"nun 308. maddesi uyarınca dosyanın gönderildiği Yargıtay 6. Ceza Dairesince 19.11.2012 gün ve16936-22036 sayı ile, itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Eylemin sübutuna ilişkin bir uyuşmazlık ve bu kabulde dosya içeriği itibarıyla da herhangi bir isabetsizlik bulunmayan somut olayda, Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında 5237 sayılı TCK"nun 168/3. maddesi kapsamında etkin pişmanlık hükmünün uygulanma şartlarının bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya içeriğinden;

Mağdur K. Özdemir"in olay günü kollukta; sanık K.’nin kendisini darp ederek üç kişiyle birlikte bıçak tehdidi ile cebinden 50 Lirayı alan kişi olduğunu belirttiği ve beş kişi arasından sanığı teşhis ettiği,

08.11.2010 tarihinde savcılığa verdiği dilekçede; olay günü kendisini darp eden kişinin sanık Kemal olmadığını, vuran kişiyi göremediğini, bu nedenle sanık hakkındaki şikayetinden vazgeçtiğini belirttiği,

Aynı gün savcılıkta, kendisini darp ederek parasını yağmalayan kişinin sanık Kemal olduğunu, daha önceden arkadaşlıklarının olması nedeniyle şikayetten vazgeçtiğini, herhangi bir zararının olmadığını, zararının karşılandığını söylediği,

Mahkemede ise, daha önceden tanımadığı üç kişinin kendisini darp edip, bıçak tehdidi ile parasını aldıklarını, sanık Kemal’in olay yerinde olmadığını, şikayetinden vazgeçtiğini, ancak parasını halen geri alamadığını dile getirdiği,

Mahkeme ifadesi ile önceki ifadeleri arasındaki çelişki sorulduğunda, kolluk ve savcılıktaki ifadelerinin doğru olmadığını, sanık K.’nin olay yerinde bulunmadığını beyan ettiği,

Sanık K."nin tüm aşamalarda; üzerine atılı suçlamayı kabul etmediği, suça konu 50 Liranın mağdura iade edilip edilmediği konusunda herhangi bir açıklamada bulunmadığı, Özel Daireye hitaben yazdığı 25.02.2013 günlü dilekçede; "Müştekinin alındı dediği 50 TL yüksek bir meblağ değildir. Yüksek mahkemeniz bir fırsat daha verirse bu suçu işlemediğim halde ödemeye hazırım" açıklamasına yer verdiği,

Anlaşılmaktadır.

5237 sayılı TCK’nun 08.07.2005 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanunun 20. maddesiyle değiştirilmiş bulunan 168. maddesi;

"(1) Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflâs, taksirli iflâs ve karşılıksız yararlanma suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce, failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde, verilecek cezanın üçte ikisine kadarı indirilir.

(2) Etkin pişmanlığın kovuşturma başladıktan sonra ve fakat hüküm verilmezden önce gösterilmesi halinde, verilecek cezanın yarısına kadarı indirilir.

(3) Yağma suçundan dolayı etkin pişmanlık gösteren kişiye verilecek cezanın, birinci fıkraya giren hallerde yarısına, ikinci fıkraya giren hallerde üçte birine kadarı indirilir.

(4) Kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, ayrıca mağdurun rızası aranır" şeklindedir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 27.05.2008 gün ve 127-147 sayılı kararında da açıkça vurgulandığı üzere; 5237 sayılı TCK’nun 168. maddesinde yer alan "etkin pişmanlık" hükmünün uygulanabilmesi için, maddede sınırlı bir şekilde sayılan suçların işlenmesi halinde, failin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi gerekmektedir.

Anılan madde bu düzenleniş şekliyle, 765 sayılı TCK’nun 523. maddesinden oldukça farklıdır. 29.06.1955 gün ve 10-16 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 11.11.1997 gün ve 248-288 sayılı kararı başta olmak üzere birçok kararında da açıklandığı gibi, 765 sayılı TCK’nun 523. maddesi, "iade ve tazmin esasına" dayalı bir düzenleme iken, 5237 sayılı TCK’nun 168. maddesi tazminden çok "pişmanlık" esasına dayanmaktadır.

Öğretide hakim olan görüşe göre de; 5237 sayılı TCK’nun 168. maddesinin, 765 sayılı TCK’nun 523. maddesinden farklı olarak tazminden çok pişmanlık esasına dayandığı kabul edilmektedir. (Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Prof. Dr. Durmuş Tezcan, Doç. Dr. Mustafa Ruhan Erdem, Yrd. Doç. Dr. R. Murat Önok, 4. baskı, s.520-523; 5237 sayılı Yasa Kapsamında Ceza Hukuku Özel Hükümleri 1, Sedat Bakıcı, Ankara-2008, s.934 vd.; Hırsızlık Suçları, Erdal Noyan, Ankara-2007, s.396 vd.; 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu Yorumu, Ali Parlar, Muzaffer Hatipoğlu, Ankara-Şubat 2007, c.2, s.1318 vd.)

Kanun koyucunun da 5237 sayılı TCK’nun 168. maddesinde, "tek başına iade ve tazmine" değil, "pişmanlık sonucu olan iade ve tazmine" önem verdiği madde ile ilgili Meclis Komisyonunda yapılan görüşmelerde kullanılan ifadelerden açıkça anlaşılmaktadır (TC Adalet Bakanlığı Yayın İşleri Dairesi Başkanlığı, Tutanaklarla Türk Ceza Kanunu, Ankara-Şubat/2005, s.616).

Bu açıklamaların sonucu olarak; iade ve tazminin cebri icra yoluyla gerçekleştirilmesi, zararın failin rızası hilafına veya ondan habersiz olarak üçüncü kişilerce giderilmesi, failin yakalanmamak için kaçarken atması sonucu eşyanın ele geçirilmesi, kaçarken yakalanan failin üzerinde ele geçmesi gibi hallerde failin gerçek anlamda pişmanlığından söz edilemeyeceğinden, 5237 sayılı TCK’nun 168. maddesinin uygulanma şartları oluşmayacaktır. Buna karşın, etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için mağdurun uğradığı zararın aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi şartı yerine getirilirken duyulan pişmanlığın mutlaka sözle ifade edilmesi zorunluluğu bulunmayıp, söz ve/veya davranışlar yoluyla da ifade edilmesi olayın özelliğine göre mümkün olabilecektir.

Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Mağdur K.  Özdemir 08.11.2010 günü Cumhuriyet savcılığında verdiği ifadesinde  zararının giderildiğini belirtmiş ise de; mahkemede zararının giderilmediğini açıkça belirtmiş olması karşısında, savcılıktaki anlatımının daha önceden tanıdığını söylediği sanığı korumaya yönelik bir anlatım olduğu, zararı karşılanmamış olmasına rağmen bu şekilde anlatımda bulunduğu anlaşılmaktadır. Nitekim tüm aşamalarda suçlamayı reddeden ve zararı karşıladığı yönünde herhangi bir savunmada bulunmayan sanık Kemal Özel Daireye hitaben gönderdiği dilekçesinde, "Müştekinin alındı dediği 50 lira yüksek bir meblağ değildir. Yüksek mahkemeniz bir fırsat daha verirse bu suçu işlemediğim halde ödemeye hazırım"açıklamasına yer vermek suretiyle, zararın ödenmediği ve mağdurun zararının giderilmediği yönündeki mahkeme anlatımını doğrulamıştır.

Bu nedenle; mağdurun zararının giderilmediğinden bahisle sanık hakkında 5237 sayılı TCK"nun 168. maddesinde düzenlenmiş olan etkin pişmanlık hükümlerini uygulamayan yerel mahkeme kararı kanuna uygun olup, sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması gerektiğine ilişkin Özel Daire kararı isabetsizdir.

Bu itibarla; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulü ile Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına, usul ve kanuna uygun olan yerel mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan yedi Genel Kurul Üyesi; Özel Daire bozma kararının isabetli olduğu ve itirazın reddi gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ :

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının  KABULÜNE,

    2- Yargıtay 6. Ceza Dairesinin 13.03.2012 gün ve 9684-4475 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,

    3- Usul ve kanuna uygun bulunan Antalya 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 21.12.2010 gün ve 589-600 sayılı hükmünün ONANMASINA,

                4-Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİİNE, 09.04.2013 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.