Kasten öldürme suçuna teşebbüsten sanık E.B.."in 5237 sayılı TCK’nun 81/1, 35, 29 ve 62. maddeleri uyarınca 5 yıl 7 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin, Bursa 5. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 10.12.2010 gün ve 194-367 sayılı hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 07.06.2012 gün ve 5288-4745 sayı ile;
"...2- Sanığın, mağdur O.."ı kasten öldürmeye teşebbüs suçundan kurulan hüküm yönünden;
a) 01.05.1992 doğumlu olan mağdurun, suç tarihi itibariyle 17 yıl 7 ay 19 gün yaşında olması nedeniyle, TCK.nun 6. maddesine göre çocuk sayıldığından sanığın, eylemine uyan TCK.nun 82/l-e, 35, 62. maddeleriyle cezalandırılması yerine, yazılı şekilde, TCK.nun 81, 35, 62.maddeleri ile hüküm kurulması" isabetsizliğinden, ceza miktarı yönünden kazanılmış hak saklı kalmak kaydıyla bozulmasına karar verilmiştir.
Özel Dairece yapılan vasıflandırmaya ilişkin herhangi bir itirazı bulunmayan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 11.07.2012 gün ve 158155 sayı ile; aleyhe temyiz bulunmadığından bahisle hükmün eleştirilerek onanması gerektiği görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
5271 sayılı CMK"nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 1. Ceza Dairesince 18.12.2012 gün ve 4325-9581 sayı ile, itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
İnceleme, sanık hakkında müşteki O. G.."e yönelik kasten öldürme suçuna teşebbüsten kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmış olup, eylemin sübutuna ilişkin bir uyuşmazlık ve bu kabulde dosya içeriği itibarıyla da herhangi bir isabetsizlik bulunmayan somut olayda, Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; aleyhe temyiz bulunmayan davada, eylemin suçun nitelikli halini oluşturduğundan bahisle "eleştiri ile onama" mı, yoksa cezayı aleyhe değiştirme yasağı gözetilerek "bozma" kararı mı verileceğinin belirlenmesine ilişkindir.
Ayrıntılarına Ceza Genel Kurulunun 03.04.2012 gün ve 353-129 sayılı kararında yer verildiği üzere, aleyhe bozma yasağı; "temyiz davası yalnızca sanık veya müdafii ya da sanık lehine Cumhuriyet savcısı veya sanığın eşi ya da yasal temsilcisi tarafından açıldığında, hükümde, yaptırımın türü ve ağırlığı bakımından sonucu sanığın aleyhine ağırlaştırıcı, diğer bir deyişle, aleyhe sonuç verici düzeltmelerin yapılamaması veya kurulacak yeni hükümdeki cezanın, sanığın aleyhine olarak ilk hükümden daha ağır olamaması" şeklinde tanımlanmaktadır.
Latince "reformatio in pejus" olarak adlandırılan, öğreti ve uygulamada ise, "lehe yasa yolu davası üzerine hükmü aleyhe değiştirmeme zorunluluğu, aleyhe düzeltme yasağı, aleyhe bozma yasağı, aleyhe bozmama zorunluluğu, yaptırımı ve sonuçlarını aleyhe kötüleştirememe yasağı, yaptırımı ve sonuçlarını ağırlaştıramama kuralı" olarak ifade edilen bu ilkenin amacı; hükmün aleyhine de bozulabileceğini düşünen sanığın, bazı davalarda istinaf ya da temyiz yasa yoluna başvurmaktan çekinmesinin önüne geçmek ve yasa yoluna başvurma hakkını daha özgürce kullanabilmesini sağlamaktır.
Anılan kural, 1412 sayılı Ceza Muhakemesi Usulü Kanununun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 326. maddesinin 4. fıkrasında; "Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291. maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse, yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz" şeklinde kanuni düzenlemeye kavuşturulmuştur. Ceza yargılama hukukumuzda bu madde dışında yaptırım ve cezayı aleyhe değiştirme yasağını düzenleyen başka bir hüküm de bulunmamaktadır. Buna göre ceza hukukunda genel anlamda kazanılmış hak kavramından bahsedilemeyeceği, yalnızca 1412 sayılı CMUK"nun 326. maddesinin son fıkrası uyarınca sınırlı biçimde uygulanabilecek bir "cezayı aleyhe değiştirememe ilkesi" veya "aleyhte düzeltme yasağı"nın söz konusu olduğunun kabulü gerekmektedir.
01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 307/4. maddesinde de; "Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 262. maddede gösterilen kimselerce temyiz edilmişse, yeniden verilen hüküm, önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz" düzenlemesine yer verilmek suretiyle, aleyhe bozmama ilkesi korunmuştur.
Kanunun açık düzenlemesinden de anlaşılacağı üzere; yaptırım ve sonuçlarını aleyhe değiştirme yasağının kapsamı yalnızca ceza ve yaptırım miktarı ile sınırlıdır. Kanun koyucu suçun niteliği veya adı yönünden sanık yararına kazanılmış bir hak tanımamıştır.
Temyiz davasının yalnızca sanık veya varsa müdafii ya da sanığın yararına olarak Cumhuriyet savcısı ya da 1412 sayılı Kanunun 291. maddesinde belirtilen kişiler tarafından açılması veya hükmün kendiliğinden temyize tâbi olması halinde, Yargıtayca suç niteliğinde yanılgıya düşüldüğü saptandığında aleyhe temyiz bulunmasa bile, cezanın tür ve miktarı yönünden kazanılmış hak saklı kalmak koşuluyla hükmün bozulmasına karar verilecektir. Aksinin kabulü hukuk kuralları ile yasal düzenlemelerin ülke genelinde farklı uygulanmasına yol açar ki, bu durum eşitlik, adalet ve hakkaniyet ilkelerine aykırılık oluşturacaktır. Zira aynı eylem nedeniyle farklı mahkemelerde yargılanan sanıklardan, suçunun hukuki niteliği doğru olarak belirlenen sanığın mahkûmiyeti ile zamanaşımı, süreli veya süresiz olarak bir kamu görevini üstlenmekten yoksun bırakılma, seçme ve seçilme hakkının kaybı gibi hak yoksunluklarının yanında, olası bir genel veya özellikle de özel af karşısında değişik sonuçlarla karşılaşmasına rağmen, suç vasfı yanılgılı olarak belirlenen sanığın, açıklanan sonuçlarla karşılaşmaması söz konusu olabilir ki, bu durum eşitlik ilkesi ile hak ve adalet duygusuna da uygun değildir. O halde, lehe temyiz davası üzerine suç vasfının saptanmasında yanılgıya düşüldüğünün belirlenmesi halinde cezanın tür ve miktarı yönünden kazanılmış hak saklı tutularak hükmün bozulmasına karar verilmelidir.
Somut olay bu açıklamalar ışığında değerlendirildiğinde;
Sanığın, dosya içerisinde bulunan nüfus kayıt örneğine göre 01.05.1992 doğumlu olan ve suç tarihinde 18 yaşından küçük olduğunda, tereddüt bulunmayan müşteki Okan Güner"e yönelik gerçekleştirdiği kasten öldürme suçuna teşebbüsten TCK"nun 81/1, 35, 29 ve 62. maddeleri uyarınca 5 yıl 7 ay 15 gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin yerel mahkeme hükmünün, Özel Dairece, eylemin daha ağır cezayı gerektiren 82/1-e maddesinde düzenlenen nitelikli kasten öldürme suçuna uyduğunun kabulü ile hükmün yalnızca sanık lehine temyiz edilmiş olması nedeniyle, ceza miktarı yönüyle kazanılmış hak saklı tutulmak şartıyla bozulmasına karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan dört Genel Kurul Üyesi; "Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulü gerektiği" görüşüyle karşıoy kullanmışlardır.
SONUÇ :
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının  REDDİNE,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİİNE, 09.04.2013 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.