“5395 sayılı Kanunun 11. maddesi ve Çocuk Koruma Kanununa Göre Verilen Koruyucu ve Destekleyici Tedbir Kararlarının Uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 8. maddesi uyarınca,  fiili işlediği sırada on iki yaşını bitirmiş on beş yaşını doldurmamış çocuklar ile on beş yaşını doldurmuş ancak on sekiz yaşını doldurmamış sağır ve dilsizlerin işledikleri fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılayamamaları veya davranışlarını yönlendirme yeteneklerinin yeterince gelişmemiş olması halinde mahkemece suça sürüklenen ve ceza sorumluluğu olmayan çocuklarla korunma ihtiyacı olan çocuklar hakkında tedbir verilebileceği gözetilmeden ceza sorumluluğu olan ve hakkında mahkûmiyet hükmü kurulan sanıklar hakkında 5395 sayılı Kanunun 5. maddesi gereğince tedbire hükmedilmesi isabetsizliğinden bozulmasına, ancak bu hususun yeniden duruşma yapılmaksızın CMUK’nun 322. maddesine göre düzeltilmesi mümkün bulunduğundan hüküm fıkrasından 5395 sayılı Kanunun 5/1-a maddesi gereğince danışmanlık tedbiri uygulanmasına ilişkin bölüm çıkartılmak suretiyle sair yönleri usul ve yasaya uygu bulunan hükümlerin düzeltilerek onanmasına" oyçokluğuyla karar verilmiş, Daire üyeleri H. Aşaner ve A. Kavun "Çocuk Koruma Kanununun 5. maddesinde öngörülen koruyucu ve destekleyici tedbirlerin ceza sorumluluğu bulunan çocuk sanıklar hakkında da uygulanabileceği" görüşüyle karşıoy  kullanmışlardır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı da 24.04.2012 gün ve 83142 sayı ile;

“... Öncelikle iç hukuk ve uluslararası hukuk mevzuatında çocuk tanımının irdelenmesi konuya açıklık getirecektir. Bu bağlamda;

Çocuk ve suça süreklenen çocuk kavramı iç hukuk mevzuatı bakımından incelendiğinde;

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun (TCK) 6/l-c maddesi uyarınca 18 yaşını doldurmamış kişi çocuktur. 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanununun (ÇKK) 3/1-a maddesi uyarınca daha erken yaşta ergin olsa bile, 18 yaşını doldurmamış kişi çocuktur.

Bu iki hüküm birlikte değerlendirildiğinde; 18 yaşını doldurmamış her insan çocuk sayılmıştır. Kişi 18 yaşından önce ergin (reşit) olsa da çocuk sayılmaya devam edecektir. Bu anlamda; 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 11. maddesinde erginlik (reşitlik) yaşı 18 olarak kabul edilmiş, 12. maddesinde 15 yaşını doldurmuş kişinin anne ve babasının rızası ile ve mahkemenin onayı ile ergin kılınabileceği kabul edilmiş, yine 16 yaşını doldurmuş kişinin hakim kararı ile, 17 yaşını doldurmuş kişinin ise anne ve babasının rızası ile evlenebileceği kabul edilerek evlenmenin kişiyi ergin kılacağı belirlenmiş ise de, bu durumlarda dahi ergin kılınan kişinin çocuk olma hali devam edecektir. 16 yaşında evlenmiş ve bu nedenle ergin sayılmış kişi ile 15 yaşında yargısal karar ile ergin kılınmış kişi TCK ve ÇKK bakımından çocuk olmaya devam edecektir. ÇKK ile getirilen yeni yaklaşım ile çocuğun bir suçu işlediği değil, bir suça sürüklendiği kabul edilmiştir.

Bu yaklaşım, çocuğu suç işleyen bir suçlu olarak görmeyip onun suça sürüklediğini kabul ederek bir anlamda fail çocuğu da suçun mağduru konumunda kabul eder. Bunun doğal sonucu olarak da suça sürüklenen çocuğun cezalandırılmasını değil korunmasını temel amaç olarak kabul eder. Elbette ki bu durum suç işleyen çocuğun yaptırımsız kalacağı anlamına gelmez. Yaptırım uygulanacak ise uygulanacak yaptırımın çocuğun durumuna ve fiiline uygun ve orantılı olması gerekir.

Çocuk adalet sisteminde verilecek tepkinin öncelikli amacı, suçun işlenmesinin önlenmesi veya mağdurun haklarının korunması değil, çocuğun içinde bulunduğu ortamdan çıkarılıp korunması, suç işlemeyi bir yaşam biçimi haline getirmesinin önlenmesi yani çocuğun iyileştirilmesidir.

Çocuk adalet sistemi cezalandırıcı değil onarıcı adalet ilkelerine göre hareket etmeye çalışır. Çocuk adalet sistemi içerisinde çocuk mahkemelerinin temel görevi suç işlenmesini önlemek değildir. Bu mahkemeler suç işleyen çocukların cezalandırılmasını da temel amaç olarak görmezler. Çocuk mahkemeleri yaptıkları çalışmalar sonucunda topluma tekrar kazandırılmalarını, çocukların kendilerine iyi bir gelecek kurmalarını ve tekrar suç işlemelerinin önlenmesini, bu çocukların suçu bir yaşam biçimi haline getirmelerinin önlenmesini hedefler.

Çocukların ceza hukukundaki yeri ve çocukların korunmasında uluslararası sözleşme ve protokoller bakımından incelendiğinde;

B.M. Çocuk Haklarına Dair Sözleşme:

Türkiye 20-30 Eylül 1990 da Birleşmiş Milletler Genel Merkezinde toplanan Çocuklar için Dünya Zirvesinde sözleşmeyi imzalamıştır. Sözleşme 27.01.1995 tarihinde yürürlüğe girerek Anayasanın 90. maddesine göre iç hukuk normu halini almıştır. T.B.M.M Sözleşmeyi onaylarken 17. 29. ve 30. maddelerini Lozan anlaşmasına göre yorumlama hakkını saklı tutmuştur.

Avrupa Konseyi B.M. Çocuk Haklarına Dair Sözleşmenin Uygulanmasına Dair Avrupa Sözleşmesi:

Bu sözleşme Avrupa Konseyi tarafından hazırlanmış ve 25.01.1996 tarihinde Strazburg"da imzalanmıştır. Çocuklara B.M Çocuk Hakları sözleşmesi ile tanınan haklarının korunması için Yargı mercileri önünde usule ilişkin haklar tanıyan bu sözleşme Türkiye"de Aile Mahkemelerinin kuruluşu ile ilgili 4787 sayılı Yasanın yürürlüğe girmesi, Aile Mahkemelerinin kurulması ve gene son Anayasa değişikliği de dikkate alındığında çocukların yararına ciddi bir önem taşımaktadır. Sözleşme çocukların özellikle aile hukukuna ilişkin davalarda ebeveynleri tarafından istismar edilmelerini engellemekte, onlarla çatışan ve örtüşmeyen çıkarları söz konusu olduğunda küçüğe temsilci tayinine olanak vermektedir.

Uyuşmazlık konusu olan Çocuk Koruma Kanunu incelendiğinde;

Çocuk Koruma Kanununun 1. maddesinde:

"Bu kanunun amacı, korunma ihtiyacı olan veya suça sürüklenen çocukların korunmasına, haklarının ve esenliklerinin güvence altına alınmasına ilişkin usul ve esasları düzenlemektir." denilmektedir, Madde metninden anlaşılacağı üzere kanunun düzenleme alanına giren iki çocuk grubu bulunmaktadır. Bunlardan ilki "korunma ihtiyacı olan çocuk" ikincisi ise "suça sürüklenen çocuk"tur. Kanunun amacı her iki gruba giren çocukların korunması, haklarının ve esenliklerinin güvence altına alınmasıdır.

Çocuk Koruma Kanunun 3. maddesinde:

Korunma ihtiyacı olan çocuk "Bedensel, zihinsel, ahlaki, sosyal ve duygusal gelişimi ile kişisel güvenliği tehlikede olan, ihmal veya istismar edilen ya da suç mağduru çocuktur". Suça sürüklenen çocuk ise; "kanunlarda suç olarak tanımlanan bir fiili işlediği iddiası ile hakkında soruşturma veya kovuşturma yapılan ya da işlediği fiilden dolayı hakkında güvenlik tedbirine karar verilen çocuktur" ibarelerine yer vererek korunma ihtiyacı olan ve suça sürüklenen çocuk tanımlarını yapmaktadır.

Çocuk Koruma Kanununun 4. maddesinde ise; kanunun uygulanmasında çocuğun haklarının korunması amacıyla gözetilmesi gereken ilkeler ayrıntılı olarak gösterilmiş. 5. maddesinde de koruyucu ve destekleyici tedbirler sayılmıştır. Buna göre koruyucu ve destekleyici tedbirler danışmanlık, eğitim, bakım, sağlık ve barınma konularında alınacak tedbirler olarak sayılmıştır. Bunun dışında 5. maddenin 3. fıkrasındaki tedbiri de uygulama imkânı bulunmaktadır.

Maddedeki düzenlemede korunma ihtiyacı olan çocukların suça sürüklenip sürüklenmedikleri hususunda bir ayrıma ve kısıtlamaya gidilmediği için sözü edilen tedbirlerin korunma ihtiyacı bulunan çocuklardan suça sürüklenenleri de kapsadığında bir şüphe bulunmamaktadır. Aksini kabul etmek, diğer bir ifadeyle 5. maddedeki tedbirlerin suça sürüklenen ve ceza sorumluluğu bulanan çocuklar yönünden uygulanmayacağını kabul etmek, bu çocukların koruyucu ve destekleyici tedbirlerden mahrum kalmaları sonucunu doğurur ki, bu yorum kanunun amacı ile de çelişir.

Bu aşamada Çocuk Koruma Kanununun 11. maddesinin değerlendirilmesi zarureti ortaya çıkmaktadır.

11. madde de "Bu kanunda düzenlenen koruyucu ve destekleyici tedbirler, suça sürüklenen ve ceza sorumluluğu olmayan çocukları bakımından, çocuklara özgü güvenlik tebdiri olarak anlaşılır." denilmektedir.

11. madde hükmünün 5. madde gereğince suça sürüklenen ancak ceza sorumluluğu bulunan çocuklar bakımından uygulanmamasına götüren çoğunluk görüşündeki yorum, koruyucu ve destekleyici tedbir kararının hukuki niteliğine ters düşmektedir. Çünkü ÇKK"nun kabul ettiği sistem içerisinde tehlikede olan ve bu nedenle korunması gereken bir çocuk söz konusu ise bu çocuk hakkında koruyucu ve destekleyici tedbir kararı her aşamada verilebilmektedir. Koruyucu ve destekleyici tedbir bir "yaptırım" olmadığı gibi ceza muhakemesi hukuku anlamında delilleri koruyucu ve iyi bir muhakeme yapılmasını sağlayıcı "koruma tedbiri" de değildir. Beraat etmiş veya mahkûm olmuş çocuk hükmün verildiği sırada halen bir tehlike içinde bulunuyor ise bu çocuk hakkında koruyucu ve destekleyici tedbir kararı alınabilmesi gereklidir. Bu nedenle sosyal inceleme raporunda uzmanın görüş bildirmesi yararlıdır. İster soruşturma aşamasında isterse kovuşturma aşamasında alınsın, hakime yol göstermesi açısından sosyal inceleme raporunda çocuk hakkında hangi güvenlik tedbirinin yararlı olacağının ve süresinin bir öneri olarak yer alması büyük önem taşımaktadır.

Bu hüküm, çoğunluk görüşünde belirtildiği gibi, 5. maddedeki tedbirlerin suça sürüklenen ve ceza sorumluluğu bulunan çocuklar hakkında uygulanmasına engel olmak amacıyla getirilmemiştir. Aksine, suça sürüklenen çocuklar hakkında da uygulandığı, ancak ceza sorumluluğu bulunanlar hakkında sadece koruyucu ve destekleyici tedbir işlevi bulunduğunu açıkça ortaya koymaktadır. Esasen 11. madde, TCK"nin yaş küçüklüğünü düzenleyen 31. maddesinin 1. ve 2. fıkraları ile "Çocuklara özgü güvenlik tedbirleri" başlığını taşıyan 56. madde hükümlerini tamamlamak ve ceza sorumluluğu bulunmayan küçükler bakımından doğabilecek bir boşluğu gidermek amacıyla getirilmiştir.

Şöyle ki, TCK"nun 31/1. maddesine göre, fiili işlediği sırada on iki yaşını doldurmamış olan çocukların ceza sorumluluğu yoktur. Bu kişiler hakkında, ceza kovuşturması yapılamaz; ancak, çocuklara özgü güvenlik tedbirleri uygulanabilir Yine TCK"nun 31/2. maddesine göre ise, fiili işlediği sırada on iki yaşını doldurmuş olup da on beş yaşını doldurmamış olanların işlediği fiilîn hukuki anlam ve sonuçlarını algılayamaması veya davranışlarını yönlendirme yeteneğinin yeterince gelişmemiş olması halinde ceza sorumluluğu yoktur. Ancak bu kişiler hakkında güvenlik tedbirine hükmolunur.

Çocuk Koruma Kanununun 56. maddesinde ise; "Çocuklara özgü güvenlik tedbirlerinin neler olduğu ve ne suretle uygulanacakları ilgili kanunda gösterilir."denilmektedir. Dolayısıyla 31. maddenin 1. fıkrasında ihtiyari, 2. fıkrasında ise zorunlu olarak uygulanacağı belirtilen çocuklara özgü güvenlik tedbirlerinin ilgili kanunda, başka deyişle Çocuk Koruma Kanununda düzenlenmesi zorunluluk arz etmektedir. Ancak kanun koyucu, suça sürüklenen ve ceza sorumluluğu bulunmayan bu iki yaş grubuna mensup çocuklar yönünden, çocuklara özgü güvenlik tedbirlerini ayrıca belirlemek yerine, 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanununun 5. maddesinde öngördüğü koruyucu ve destekleyici tedbirlerin çocuklara özgü güvenlik tedbiri olarak anlaşılması ve uygulanmasını yeterli gördüğü için sözü edilen 11. maddedeki düzenlemeyi gerçekleştirmiştir. Şayet 11. madde düzenlemesi olmasaydı, yukarıda belirtilen iki değişik yaş grubuna mensup çocuklar bakımından uygulanacak güvenlik tedbirleri kanunla belirlenmemiş olacak ve yaptırım sisteminde bir boşluk doğacaktı. Anılan maddedeki düzenlemenin bunun ötesinde bir anlamı ve suça sürüklenen ve ceza sorumluluğu bulunan çocuklar hakkında Çocuk Koruma Kanununun 5. maddesinde öngörülen koruyucu ve destekleyici tedbirlerin uygulanmasını önleyici bir işlevi yoktur.

Yine burada kanun koyucunun amacının belirlenmesi bakımından TBMM"nin Çocukları Koruma Kanunu Tasarısı ve Adalet Komisyonu Raporu( 1/991)"nun söz konusu madde ile ilgili gerekçesi, yine genel gerekçe ile madde gerekçelerinin incelenmesinde fayda olacaktır.

Şöyle ki; Çocuk Koruma Kanununun 11. maddesinin kanun metninden farklı olarak "Madde, suça sürüklenen çocuklar hakkında, bu kanunun 5 inci maddesinde öngörülen destekleyici ve koruyucu tedbirlerin, çocuklara özgü güvenlik tedbiri olarak uygulanması öngörülmüştür" denilmiştir.

Görüleceği gibi kanun koyucu çoğunluk görüşünde bahsedildiği gibi hem adalet komisyonu raporunda hem maddenin genel gerekçesinde hem de kanun maddesi gerekçesinde 5. madde hükümlerinin ceza sorumluluğu olan çocuklar hakkında uygulanmayacağına ilişkin bir hüküm koymamıştır. Bu durum kanun koyucunun bilerek yapmış olduğu bir tercihtir. Aksine bir düşünce hem kanunun konuluş amacına hem de iç hukuk normu haline gelmiş olan uluslararası sözleşmelere aykırılık oluşturacaktır. Nitekim kanunun genel gerekçesinde uluslararası sözleşmelere atıf yapılarak "Uluslararası belgelerde suça sürüklenen çocukların yetişkinler gibi yargılanmaları ve cezalandırılmalarının, onları suç ve benzeri risklerden koruyamadığı gibi, daha fazla riske açık hale getirdiği gerçeğinden hareketle, çocuklara özgü kanun, usul ve makamların oluşturulması gerektiği bildirilmektedir. Birleşmiş Milletler Çocuk Haklarına Dair Sözleşmesi ile çocuklara özgü kanun, usul ve makamlar oluşturma gerekliliği tüm taraf devletler için bir yükümlülük haline gelmiştir" Şeklindeki görüşünü Çocuk Koruma Kanununun genel gerekçesinin ilk paragrafına koymak sureti ile bu husustaki görüşünü açıkça ortaya koymuştur. Yukarıda bahsedildiği üzere kanun koyucunun adalet komisyonu raporu, genel gerekçe ve madde gerekçesinde olmayan "suça sürüklenen çocuk yanında ceza sorumluluğu olmayan çocuklar hakkında uygulanacağına ilişkin" ibareyi madde metnine koymasındaki amaç tedbir kararını verecek olan makam, merci ve başvurulacak kanun yolları bakımından olup, maddenin lafzıyla yorum yaparak bu tedbirlerin sadece ceza sorumluluğu olmayan çocuklar bakımından uygulanacağı sonucuna varmak ceza adaleti açısından da eşitsizlik sonucunu doğuracaktır ki bu durumda kanun koyucunun madde gerekçelerindeki murat ettiği neticelerle uyuşmayacaktır. Aksi düşüncenin sakıncaları ve kanun koyucunun amacı bakımından bu duruma somut bir örnek vermek gerekirse,

 Aile içi cinsel saldırı suçunun faili ve mağdurunun 18 yasından küçük ceza sorumluluğu olan çocuklar olması durumunda; kanun metninin lafzıyla çoğunluk görüşünde olduğu gibi yorum yapıldığında, suç failinin ceza sorumluluğu bulunduğundan hakkında tedbir kararı uygulanamayacak, şartlara göre hakkında adli kontrol ve tutuklama gibi diğer koruma tedbirleri de uygulanmaması halinde suçu sürüklenen çocuğun suç mağduru ve diğer aile bireyleriyle aynı ortamda bulunmaya devam etmesi zarureti ortaya çıkaracaktır. Bu durumda ise; şartlara göre suça sürüklenen çocuğun kendisinin de aile içi şiddete uğraması, can güvenliğinin tehlikeye girmesi, diğer bir bakımdan ise hakkında herhangi bir tedbir kararı uygulanmaması nedeniyle durumdan cesaret alarak eylemlerine devam etmesi, aile ve toplum için itiyadı suçlu haline gelmesine yol açma ihtimali oluşacaktır.

Bunun tam tersi olarak söz konusu tedbirlerin ceza sorumluluğu olan çocuklar bakımından uygulanması halinde ise; gerek suç mağduru gerek suça sürüklenen olarak, çocuğun aile ve toplum bakımından hedef alınması, toplumdan soyutlanmasının yolu kapatılmış, amacı, maddi gerçeğe ulaşarak adaleti sağlamak, faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasını önlemek ve bozulan kamu düzenini yeniden sağlamak olan ceza yargılamasında yaşı ve gelişimi itibariyle uluslararası sözleşmeler ve iç hukuk normunda ergin kişilerden ayrı bir düzenleme konusu yapılan suça sürüklenen çocuğun cezalandırılması yanında en önemlisi ıslah edilmesi rehabilite edilmesi sağlanmış olacaktır.

Çocuk Koruma Kanununun esas amacı ve içeriğindeki düzenlemelerden de anlaşılacağı üzere, korunma ihtiyacı olan çocuğun suça sürüklenip sürüklenmemesi, suça sürüklenen çocuğun ceza sorumluluğunun bulunup bulunmaması gibi hususlar tedbirlerin uygulanma yeteneği üzerinde etkili değildir. Sadece tedbire karar vermeye yetkili makam ve mercilerin saptanması bakımından önem taşımaktadır.

Bu bağlamda Çocuk mahkemelerinin varlığı tek başına farklı bir usulün varlığına işaret etmektedir. Suça sürüklenen çocuk söz konusu olduğunda, gerek soruşturma ve gerekse de kovuşturma aşamasında bir takım usul hükümleri ile çocuk korunmaya çalışılmıştır. Çocuk mahkemeleri çocukların cezalandırılması amacını güden bir mahkeme değildir. Bu mahkemeler çocukların ve ailelerinin desteklenerek çocuğun yeniden suç işlemesini önlemeyi amaçlar. Suça sürüklenen veya suç mağduru olan çocukların korunmasına ilişkin koruyucu ve destekleyici tedbirleri alır. Zira toplumun yararı suç işleyen çocuğun cezalandırılmasında değil onun tekrar suç işlemesinin önlenmesindedir. Toplum bir kez suç işleyen bir çocuğa ikinci bir şans verilmesini özellikle ciddi nitelikte olmayan suçlar bakımından çoğu zaman benimsemektedir.

Çocuk Koruma Kanunu uyarınca verilen koruyucu destekleyici tedbirlerin yerine getirilmesini çocuk mahkemeleri kendisi takip eder ve denetler. Bu takip sırasında verilen tedbîr dışında bir tedbir kararı vermek gerektiği veya verilen tedbirin çocuğun durumuna uygun olmadığı yani değiştirilmesinin gerektiğinin anlaşılması durumunda çocuk mahkemesi yeni tedbir kararı verir veya önceki kararını değiştirir. Bu bakımdan çocuk mahkemeleri diğer mahkemelerden farklı bir usul takip eder.

Kısaca söylemek gerekir ise çocuk mahkemeleri "çocuk odaklı" bir yargılama yapar ve çocuğun yararını gözetir.

Tedbire karar verme yetkisi bulunan mercii veya makamı belirleme işini Çocuk Koruma Kanununun getirdiği sistem içinde değerlendirecek olursak;

Bu hususta temel prensip, korunma ihtiyacı olan çocuklarla suça sürüklenen ve ceza sorumluluğu bulunmayan çocuklar hakkındaki tedbirlerin Çocuk Koruma Kanununun 7. maddesi uyarınca çocuk hakimi tarafından alınmasıdır. Gerçekten birinci gruba mensup olan korunmaya muhtaç çocuklar bir ceza yargılamasına, soruşturma ve kovuşturmaya muhatap olmadıkları için, onlar hakkındaki kararların ilgili kişi yada kurumların isteği üzerine veya res"en çocuk hakimince alınması tabiidir. Öte yandan, suça sürüklenen ancak yaş küçüklüğü nedeniyle ceza sorumluluğu olmayan, örneğin; fiili işlediği sırada 12 yaşını doldurmadığı için ceza sorumluluğu bulunmayan, bu nedenle hakkında kovuşturma yapılamayan ve yine TCK"nun 31/1. maddesi uyarınca hakkında sadece çocuklara özgü güvenlik tedbirlerinin uygulanması olanağı bulunan çocuklarla ilgili tedbir kararının çocuk hakimince alınması da Ceza Muhakemesi Kanunu ve Çocuk Koruma Kanunu ile getirilen sisteme uygundur.

Suça sürüklenen ve ceza sorumluluğu bulunan çocuklar yönünden bu tedbir kararlarını verecek mercii ise; yargılama evresine göre değişmektedir. Bu gruptakilerle ilgili koruyucu ve destekleyici tedbir kararları soruşturma evresinde çocuk hâkimince, kovuşturma evresinde ise ilgili çocuk mahkemesi veya çocuk ağır ceza mahkemesince alınacaktır. Nitekim. Çocuk Koruma Kanununa göre verilen Koruyucu ve Destekleyici tedbir Kararlarının Uygulanması Hakkında Yönetmeliğin 8/3. maddesinde bu husus açık bir biçimde düzenlenmiş ve "Hakkında kovuşturma başlatılmış olan çocuklar için koruyucu ve destekleyici tedbir kararı kovuşturmanın yapıldığı mahkemece alınır." denilerek bir kurala bağlanmıştır.

Yine 5. maddedeki tedbirlerin yanı sıra 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu hükümlerine göre velayet, vesayet, kayyımlık, nafaka ve kişisel ilişki kurulması hususlarında da karar verilmesi gereken hallerde, bu tür kararların Çocuk Koruma Kanununun 7/7. maddesi uyarınca mahkemece verilmesi yasal zorunluluktur. Kanun koyucu, anılan maddedeki düzenleme ile 4787 sayılı Aile Mahkemelerinin genel görev kuralından ayrılmış ve yukarıda sayılan hususlarla ilgili kararların aile mahkemesi veya sulh hukuk mahkemesi yerine ilgilisine göre çocuk mahkemesi veya çocuk ağır ceza mahkemesince görmüştür. Kanunun tedbir alınmasını kolaylaştırma amacı da güden bu görevlendirmesi ve verilen kararların niteliği, aynı zamanda bu kararlara karşı başvurulacak yasa yolunu da etkilemektedir.

Zira Çocuk Koruma Kanunu, kararı veren merciin çocuk hâkimliği veya çocuk mahkemesi olup olmamasına göre, bu kararlara karşı başvurulacak kanun yolları bakımından farklılıklar öngörmektedir. Nitekim, Çocuk Koruma Kanununun 14. maddesine göre çocuk hâkiminin esas kural gereği duruşma açmaksızın ya da zorunlu gördüğü hallerde istisnaen duruşmalı verdiği tedbir kararlarına karşı itiraz yolu açıktır. Oysa, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu hükümlerine göre velayet, vesayet, kayyımlık, nafaka ve kişisel ilişki kurulması hususlarında verilecek kararlar temyiz incelemesine tabi olacağı için, bu tür kararların çocuk hâkimlerince değil, çocuk mahkemelerince verilmesini murat etmiştir. Kuşkusuz, korunma ihtiyacı olan çocukla ilgili bu tür bir karar çocuk mahkemesince verilecektir. Suça sürüklenen ve ceza sorumluluğu bulunan çocuklarla ilgili bu tür kararları verecek mahkeme ise, suçun niteliğine göre çocuk mahkemesi veya çocuk ağır ceza mahkemesi olacaktır.

Çocukların yargılanmasına ilişkin gerek 5395 sayılı Kanunda öngörülen gerek bu kanun hükümlerini açıklamak amacıyla çıkarılmış olan Çocuk Koruma Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelikte ayrıntıları gösterilen sistem göz önüne alındığında Cumhuriyet savcısı suça sürüklenen ve ceza sorumluluğu bulunan çocuk hakkında özel kanun uyarınca ceza soruşturması yürütürken, tedbir kararı alınabilmesi için korunma ihtiyacı olan çocuğu anılan yönetmeliğin 5/8. maddesi uyarınca Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumuna bildirmekle de yükümlüdür. Kurum incelemeyi derhal yapmak zorundadır. Koruyucu ve destekleyici tedbir kararı alınması gereken hallerde Sosyal Hizmetler Müdürlüğünce Yönetmeliğin 21. maddesine uygun olarak sosyal inceleme raporu düzenlenerek, talep yazısı ekinde ilgilisine göre çocuk hâkimine veya çocuk mahkemesine sunulmaktadır. Kurum bu raporun bir örneğini Cumhuriyet Savcılığına da gönderdiğinden, Cumhuriyet savcısı da soruşturma sırasında gerekli gördüğünde çocuk hâkiminden koruyucu ve destekleyici tedbir kararı verilmesini isteyebilir. Ancak, Çocuk Koruma Kanununa göre verilen Koruyucu ve destekleyici tedbir kararlarının uygulanması hakkında yönetmeliğin 8/3. maddesine göre; hakkında kovuşturma başlatılmış olan çocuklar için koruyucu ve destekleyici tedbir kararının kovuşturmanın yapıldığı mahkemece alınması zorunludur. Kovuşturmayı yapan çocuk mahkemesi veya çocuk ağır ceza mahkemesi, gerekli gördüğü hallerde tedbir kararını ceza hükmünden önce verebileceği gibi, kovuşturma sonunda esas hükümle birlikte tedbir uygulanmasını kararlaştırması da mümkündür. Bu durum hem iş yükünü azaltacak hem de çocuğun farklı farklı merciler önüne çıkarılarak ikincil mağduriyete sebep olunmasının önüne geçecektir.

Kaldı ki kovuşturmayı yürüten mahkemenin aynı zamanda tedbire de karar vermesi usul ekonomisinin bir gereğidir" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurarak, Özel Daire düzeltilerek onama kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün doğrudan onanmasına karar verilmesi talebinde bulunmuştur.

 CMK"nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Özel Dairece 06.11.2012 gün ve 8284-12088 sayı ile; itirazının yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Suçun sübutuna ilişkin bir uyuşmazlık ve bu kabulde dosya içeriği itibari ile bir isabetsizlik bulunmayan somut olayda, Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; suç tarihinde 12-15 yaş grubunda bulunan ve işledikleri fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneklerinin varlığı kabul edilen, yani ceza sorumluluğu bulunan suça sürüklenen çocuk sanıklar hakkında cezanın yanında ayrıca 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanununun 5/1-a maddesi uyarınca "koruyucu ve destekleyici danışmanlık" tedbirine kararı verilmesinin mümkün olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya içeriğinden;

Sanık M. Korkmaz"ın 12.02.1994, sanık F. Çelik"in ise 15.11.1995 doğumlu olup  suç tarihi itibariyle 12-15 yaş grubunda yer aldıkları, sanıklar hakkında kamu malına zarar vermek suçundan kamu davası açıldığı, çocuk ruh sağlığı ve hastalıkları uzmanı tarafından hazırlanan 27.05.2008 tarihli raporlara göre sanıkların 24.05.2008 tarihinde işledikleri iddia olunan mala zarar verme fiilinin hukuki anlam ve sonuçlarını algılayabildikleri ve bu fiil ile ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneklerinin geliştiği, sosyal hizmet uzmanı tarafından hazırlanan 01.09.2008 tarihli sosyal inceleme raporlarına göre de işlemiş oldukları fiilin anlam ve sonuçlarını algılayabilecek düzeyde oldukları, sanık M.Korkmaz hakkında herhangi bir koruyucu ve destekleyici tedbir uygulanmasının gerekmediği,  sanık F. Çelik hakkında ise eğitim tedbirinin uygulanmasının yerinde olacağı, çocuk mahkemesince yapılan yargılama sonucunda sanıkların ceza sorumluluklarının varlığı kabul edilerek 5237 sayılı TCK’nun 152/1-a, 31/2, 62, 50/1-a  ve 52/4. maddeleri uyarınca 6.000 Lira adli para cezası ile cezalandırılmalarına  ve 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunun 5/1-a maddesi uyarınca haklarında "koruyucu ve destekleyici  danışmanlık” tedbirinin uygulanmasına  karar verildiği,

Anlaşılmaktadır.

Yaş küçüklüğü, ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan bir neden olarak TCK’nun 31. maddesinde:

“(1) Fiili işlediği sırada on iki yaşını doldurmamış olan çocukların ceza sorumluluğu yoktur. Bu kişiler hakkında, ceza kovuşturması yapılamaz; ancak, çocuklara özgü güvenlik tedbirleri uygulanabilir.

(2) Fiili işlediği sırada on iki yaşını doldurmuş olup da on beş yaşını doldurmamış olanların işlediği fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılayamaması veya davranışlarını yönlendirme yeteneğinin yeterince gelişmemiş olması hâlinde ceza sorumluluğu yoktur. Ancak bu kişiler hakkında çocuklara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur. İşlediği fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin varlığı hâlinde, bu kişiler hakkında suç, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirdiği takdirde on iki yıldan on beş yıla; müebbet hapis cezasını gerektirdiği takdirde dokuz yıldan on bir yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Diğer cezaların yarısı indirilir ve bu hâlde her fiil için verilecek hapis cezası yedi yıldan fazla olamaz.

(3) Fiili işlediği sırada on beş yaşını doldurmuş olup da on sekiz yaşını doldurmamış olan kişiler hakkında suç, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirdiği takdirde on sekiz yıldan yirmi dört yıla; müebbet hapis cezasını gerektirdiği takdirde on iki yıldan on beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Diğer cezaların üçte biri indirilir ve bu hâlde her fiil için verilecek hapis cezası on iki yıldan fazla olamaz” şeklinde düzenlenmiştir.

Madde yaş küçüklüğünün ceza sorumluluğuna etkisini;

a) Fiili işlediği sırada on iki yaşını doldurmamış olanlar,

b) Fiili işlediği sırada on iki yaşını doldurmuş olup da on beş yaşını doldurmamış olanlar,

c) Fiili işlediği sırada on beş yaşını doldurmuş olup da on sekiz yaşını doldurmamış olanlar,

Olmak üzere üç farklı dönem içerisinde ele alıp düzenlemiştir.

Buna göre; fiili işlediği sırada henüz on iki yaşını bitirmemiş olan çocukların ceza sorumluluğu bulunmamaktadır. İzlenen suç ve ceza politikasının gereği olarak failin fiili işlediği sırada henüz on iki yaşını bitirmemiş olması kusurluluğu mutlak surette ortadan kaldıran bir neden olarak kabul edilmiştir. Bu yaş grubundaki çocuklar hakkında soruşturma işlemleri yapılır, ancak ceza kovuşturması yapılamaz. Soruşturma sonucunda çocuğun eyleminin sabit olduğu ve suç teşkil ettiği sonucuna varılırsa, çocuk hakimince hakkında çocuklara özgü güvenlik tedbirleri uygulanabilir.

Fiili işlediği sırada on iki yaşını doldurmuş olup da on beş yaşını doldurmamış olan çocukların ceza sorumluğu işlediği fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiille ilgili davranışlarını yönlendirme yeteneklerinin varlığına bağlıdır. Bu yaş grubundaki çocukların ceza sorumluluklarının bulunup bulunmadığı açılacak kamu davası sonucunda çocuğun sosyal inceleme raporundaki ailevi, sosyal, ekonomik, psikolojik koşulları ile eğitim durumuna ilişkin tespitler ve adlî tıp uzmanı, psikiyatrist ya da zorunluluk hâlinde uzman hekimin görüşü dikkate alınarak bizzat çocuk mahkemesi tarafından belirlenir. Bu değerlendirme sonucunda mahkemece çocuğun işlediği fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılayamadığı veya davranışlarını yönlendirme yeteneğinin yeterince gelişmediği kabul edilirse ceza sorumluluğu yoktur ve hakkında 5271 sayılı CMK’nun 223/3-a maddesi uyarınca “kusurunun bulunmaması dolayısıyla ceza verilmesine yer olmadığına”  karar verilip, çocuklara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur. Pek tabi bu kararın verilebilmesi için öncelikle çocuğun eyleminin sabit olduğu ve suç teşkil ettiği tespit edilmelidir. Aksi takdirde çocuğun beraatine karar verilmelidir. Ceza verilmesine yer olmadığı ile beraat,  hukuki yapıları ve sonuçları ayrı iki farklı karar türüdür. Kanun on iki yaşını doldurmamış olan çocuklar ile ilgili güvenlik tedbiri uygulanması konusunda hâkime takdir hakkı tanımış iken, 12-15 yaş grubuna giren ve işlediği fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiille ilgili davranışlarını yönlendirme yeteneğinin yeterince gelişmemesi nedeniyle ceza sorumluluğu bulunmayan çocuklarla ilgili güvenlik tedbiri uygulanmasını zorunlu tutmuş, bu konuda hâkime takdir yetkisi vermemiştir. Buna karşılık mahkemece, bu dönemdeki çocuğun işlediği fiille ilgili olarak algılama ve davranışlarını yönlendirme yeteneğinin varlığına kanaat getirilirse, Kanunumuza göre artık çocuk hakkında cezaya hükmedilecektir. Ancak bu ceza miktarında, 61. maddedeki sıra ve esaslar dâhilinde, 31. maddenin ikinci fıkrasında belirtilen miktar ve oranlarda indirim yapılacaktır. 12-15 yaş arasındaki çocukların işlediği fiili algılama ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneği varsa, bunlar hakkında yalnızca cezada indirime gidilmekte, tedbir öngörülmemektedir.

Fiili işlediği sırada on beş yaşını doldurmuş olup da on sekiz yaşını doldurmamış olan çocukların kural olarak kusur yeteneğine sahip oldukları, yani ceza sorumluluklarının bulunduğu kabul edilir. Bu yaş grubundaki çocukların suçun anlam ve sonuçlarını kavrayamadıkları iddiası, tam ve kısmi akıl hastalığına ilişkin hükümler çerçevesinde değerlendirilir. Fiili işlediği sırada on beş yaşını doldurmuş ve fakat henüz on sekiz yaşını tamamlamamış çocuklar, normal koşullarda, gerçekleştirdikleri davranışların hukukî anlam ve sonuçlarını kavrama yeteneğine sahip olmakla birlikte; bu kişilerin, davranışlarını yönlendirme yetenekleri yeterince gelişmemiş olabilmektedir. Bu nedenle, bu yaş grubunda suç yoluna girmiş olan çocukların, işledikleri suçlar bağlamında irade yeteneğinin zayıf olduğu normatif olarak kabul edilmiştir. Azalmış kusur yeteneğine sahip bulunan bu çocuklar hakkında kural olarak indirilmiş cezaya hükmedilir.

Görüldüğü üzere, TCK sadece fiili işlediği tarihte 12 yaşını doldurmamış ve 12-15 yaş grubu içinde olup da işlediği fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiille ilgili davranışlarını yönlendirme yeteneği yeterince gelişmeyen çocuklar için, diğer bir anlatımla sadece ceza sorumluluğu bulunmayan çocuklar için güvenlik tedbiri öngörmüş, ceza sorumluluğu bulunan çocuk sanıklar hakkında indirilmiş cezaya hükmolunmasını kabul etmiş, ceza yerine veya ceza yanında güvenlik tedbiri uygulanmasını ise kabul etmemiştir.

TCK’nun 56. maddesinde çocuklara özgü güvenlik tedbirlerinin neler olduğu ve ne suretle uygulanacaklarının ilgili kanunda gösterileceği belirtilmiş olup, bu kanun 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunudur.

5395 sayılı Çocuk Koruma Kanununun 5. maddesinde korunma ihtiyacı olan veya suça sürüklenen çocuklar hakkında uygulanabilecek “koruyucu ve destekleyici tedbirler” gösterilmiştir. Kanunun 11. maddesinde bu koruyucu ve destekleyici tedbirlerin suça sürüklenen ve ceza sorumluluğu olmayan çocuklar bakımından, çocuklara özgü güvenlik tedbiri olarak anlaşılacağı belirtilmiştir. Böylelikle ceza sorumluluğu bulunan çocuk sanıklar hakkında 5. maddede belirtilen tedbirlerin uygulanamayacağı vurgulanmıştır.

Nitekim öğretide de; "...TCK"nun 31/2. maddesinde 12-15 yaş grubundaki kişilere işledikleri fiilin anlam ve sonuçlarını algılamaları ve davranışlarını yönlendirme yeteneklerinin bulunması halinde tedbir yerine ceza uygulaması öngörülmüştür" (Artuk, Gökcen, Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara, 2012, s. 494), "12-15 yaş arasındaki çocukların işlediği fiili algılama ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneği varsa, bunlar hakkında yalnızca cezada indirime gitmekte, tedbir öngörülmemektedir" (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Kanunu Genel Hükümler, Ankara, Ekim 2012, s.306; ), "...Türk Ceza Kanunu, "normatif olarak" azalmış kusur yeteneği bulunduğunu kabul ederek, ceza sorumluluğu bulunan çocuk için, sadece ‘indirimli ceza’ öngörmekte ceza yanında çocuklara özgü güvenlik tedbiri uygulanmasını kabul etmemektedir" (Feridun Yenisey, Mukayeseli Hukuk Açısından Ceza Sorumluluğu Yaşı Ceza Sorumluluğu Olmayan Çocuklar ve Gençler İçin Ceza Hukukunda Uygulanan Alternatif Yaptırımlar, UNICEF raporu, 07.05.2007) "...Cezaya hükmeden hakim, çocuğa, "suça sürüklenen çocuk" sıfatı ile güvenlik tedbirine hükmedemez…"  (Doğan Kubilay Turan, Türk Ceza Hukukunda Suça Sürüklenen Çocuklar Hakkında Güvenlik Tedbirleri, Ankara, 2006, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, s. 94) şeklindedeki açıklamalarla bu hususa işaret edilmiştir.

Şu halde, gerek TCK’da gerekse ÇKK’da 12-15 yaş grubunda olup, ceza sorumluluklarının bulunduğu kabul edilen çocuk sanıklar hakkında “suça sürüklenen çocuk” sıfatı ile güvenlik tedbirine hükmedilmesinin kanuni dayanağı yoktur. Kanuni dayanağı bulunmayan bir tedbir çocuğun yararına da olsa uygulanamaz. Zira Anayasanın 38/3. maddesi uyarınca ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur. TCK’nun 2. maddesi uyarınca kanunda yazılı cezalardan ve güvenlik tedbirlerinden başka bir ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunamaz.

Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 18.02.2009 gün ve 8879-738, 2. Ceza Dairesinin 21.01.2013 gün ve 16073-564, 6. Ceza Dairesinin 28.02.2013 gün ve 5290-3611, 8. Ceza Dairesinin 25.04.2012 gün ve 157-13904, 9. Ceza Dairesinin 15.05.2012 gün ve 7999-6418, 13. Ceza Dairesinin 12.12.2012 gün ve 9661-26753, 14. Ceza Dairesinin 02.07.2012 gün ve 2634-7543 ve 15. Ceza Dairesinin 25.06.2012 gün ve 5146-39875 sayılı kararlarında da aynı sonuca ulaşılmıştır.

12-15 yaş grubunda olup, ceza sorumlulukları bulunan çocuk sanıklar hakkında  “suça sürüklenen çocuk” sıfatı ile ÇKK’nun 5. maddesindeki “koruyucu ve destekleyici” güvenlik tedbirlerine hükmolunmayacak ise de, henüz ceza sorumluluklarının bulunup bulunmadığının belirlenmediği aşamada gerek soruşturma gerekse kovuşturmada sırasında koruyucu ve destekleyici tedbir kararı verilmesi mümkündür.  Ancak açıklandığı üzere mahkemece sanığın cezai sorumluluğunun bulunduğunun belirlenmesi halinde artık güvenlik tedbirine hükmedilemeyecektir. Yine 12-15 yaş grubunda olup cezai sorumluluklarının bulunduğu kabul edilen çocuk sanıklar hakkında “suça sürüklenen çocuk” sıfatı ile güvenlik tedbirine hükmedilememesi, bu çocuğun aynı zamanda korunmaya muhtaç bir çocuk olması durumunda “korunmaya ihtiyaç duyan çocuk” sıfatıyla hakkında güvenlik tedbiri kararı verilemeyeceği anlamına da  gelmeyecektir.

Bu bilgi ve açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Yerel mahkemece, sanıklar hakkında "korunmaya ihtiyaç duyan çocuk" sıfatıyla tedbir kararı verilmediği ve cezai sorumluluklarının bulunduğu kabul edilerek hükümde para cezasının yanında tedbire de hükmolunduğu nazara alındığında, verilen tedbir kararının kanuni dayanaktan yoksun olduğu anlaşılmakta olup, Özel Dairece düzeltilerek onama kararı yerindedir.

Bu itibarla, Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan ondört Genel Kurul Üyeleri; "itirazın kabulüne karar verilmesi gerektiği" düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C. Başsavcılığına TEVDİİNE, 19.03.2013 günü yapılan ilk müzakerede gerekli çoğunluk sağlanamadığından, 26.03.2013 günü yapılan ikinci müzakerede oyçokluğuyla  karar verildi.