"1-Talimatla savunması alınan ve adli sicil kaydı okunmayan sanık hakkında CMK"nun 226/2. maddesi uyarınca ek savunma hakkı verilmeden iddianamede uygulanması talep edilmeyen TCK"nın 58. maddesinin uygulanması suretiyle savunma hakkının kısıtlanması,

2-Sanık hakkında tayin olunan hapis cezasının kanuni sonucu olarak 5237 sayılı TCK"nın 53/1. maddesi gereğince HAK YOKSUNLUĞUNA HÜKMEDİLMESİ GEREKTİĞİNİN GÖZETİLMEMESİ” isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 18.09.2012 gün ve 139526 sayı ile;

"Yüksek Daire ile Cumhuriyet Başsavcılığımız arasındaki uyuşmazlık, sanık hakkında TCK"nın 53. maddesinde düzenlenen hak yoksunluklarının gösterilmemiş olmasının ve 58. maddesinde düzenlenen tekerrür hükümlerinin uygulanmasının bozma nedeni olup olmadığı hususundadır.

Bu nedenle Yüksek Daire kararında yer verilen iki bozma nedeninin ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekmektedir :

1-Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 05.05.2011 tarih ve 2009/139526 sayılı tebliğnamesinde de belirtildiği üzere, mahkemece sanığın hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş olmasına rağmen hükümde 5237 sayılı TCK"nın 53. maddesinde düzenlenen hak yoksunluklarının gösterilmemiş bulunması, hükmün infazı sırasında gözetilebilecek, mahkûmiyet hükmünün kanuni bir sonucu olduğundan bozma sebebi yapılmamıştır. 5237 sayılı TCK"nın 53. maddesinin uygulamasına ilişkin yerleşik Yargıtay Ceza Dairelerinin kararları da bu konudaki eksik hükümlerin düzeltilerek onanması yönündedir.

2-Sanık hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanması bakımından dosya kapsamı incelendiğinde, sanığın adli sicil kaydına göre Bornova 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 2001/1903 E-2002/372 K. sayılı ilamının TCK"nın 58. maddesinin uygulanmasını gerektirme- sine karşın, 23.05.2007 tarihli iddianamede bu hususa değinilmediği, sanık hakkında TCK"nın 58. maddesinin uygulanmasına dair sevk maddesinin belirtilmediği görülmektedir. Böylece, iddianamede yer verilmeyen bu hüküm açısından CMK"nın 226/2. maddesi uyarınca ek savunma hakkı verilmesi gerekmiştir.

İlk derece mahkemesi tarafından, sanığın savunmasının alınması amacıyla düzenlenen 31.05.2007 tarihli talimat evrakında, bu hususa dikkat çekilerek, sanık hakkında TCK"nın 58. maddesinin uygulanması bakımından CMK"nın 226/2. maddesi uyarınca ek savunma hakkı verilmesi uyarısına açıkça yer verilmiştir. Bu doğrultuda talimat gereğini yerine getiren Turgutlu 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 19.11.2007 tarih ve 2007/257 sayılı tutanağına göre, iddianamenin ardı sıra, diğer evrak ve ekleri de okunduktan sonra sanığın savunması alınmış; böylelikle CMK"nın 226/2. maddesinde öngörülen usul kuralı uygulanmıştır.

Sanığın savunmasının alınması sırasında, talimat evrakında yer alan TCK"nın 58. maddesinin uygulanmasına ilişkin ek savunma hakkının verilmesi" ibaresinin duruşmada okunmasıyla usuli eksiklik giderilmiştir.

Sonuç olarak, dosya kapsamına göre, sanık hakkındaki mahkûmiyet hükmünün ve sanığın kişisel durumunun kanuni bir sonucu olan TCK"nın 53. ve 58. maddelerinin sanık hakkında uygulanmasına herhangi bir yasal engel bulunmamaktadır" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurarak, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmesi isteminde bulunmuştur.

CMK"nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 5. Ceza Dairesince 10.10.2012 gün ve 10552-10136 sayı ile, itiraz nedenlerinin yerinde görülmemesi üzerine  Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                       TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; CMK’nun 226/2. maddesi uyarınca ek savunma verilmeden iddianamede talep edilmeyen TCK’nın 58. maddesinin uygulanmasının isabetli olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya içeriğinden;

Sanık hakkında mühür bozma suçundan kamu davası açıldığı, iddianame içeriğinde tekerrür hükümlerinin uygulanması talep edilmediği gibi, sevk maddeleri arasında da TCK’nun 58. maddesinin gösterilmediği,

Sanığın yerel mahkemece yapılan hiçbir celseye katılmadığı, savunmasının istinabe suretiyle alındığı, sorgu tutanağında sanığın sabıkasız olduğunun belirtildiği, istinabe talebinde TCK’nun 58. maddesinin uygulanması ihtimaline binaen sanığa ek savunma hakkı verilmesinin istenildiği, ancak talimat ekinde sanığın adli sicil kaydının bulunmadığı, talimat mahkemesince sadece "iddianame ve ekleri okundu" denilmek suretiyle sanığın sorgusunun yapıldığı, buna karşın ek savunma verilmediği,

Yapılan yargılama sonunda sanığın 5 ay hapis cezası ile mahkûmiyetine, hükmolunan hapis cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verildiği, sanık hakkında TCK’nun 53. maddesinde öngörülen güvenlik tedbirlerine hükmedilmediği,

Anlaşılmaktadır.

5237 sayılı TCK’nun ek savunma hakkına yer verilen “Suçun niteliğinin değişmesi” başlıklı 226. maddesi;

“1) Sanık, suçun hukukî niteliğinin değişmesinden önce haber verilip de savunmasını yapabilecek bir hâlde bulundurulmadıkça, iddianamede kanunî unsurları gösterilen suçun değindiği kanun hükmünden başkasıyla mahkûm edilemez.

2) Cezanın artırılmasını veya cezaya ek olarak güvenlik tedbirlerinin uygulanmasını gerektirecek hâller, ilk defa duruşma sırasında ortaya çıktığında aynı hüküm uygulanır.

3) Ek savunma verilmesini gerektiren hâllerde istem üzerine sanığa ek savunmasını hazırlaması için süre verilir.

4) Yukarıdaki fıkralarda yazılı bildirimler, varsa müdafie yapılır. Müdafii sanığa tanınan haklardan onun gibi yararlanır” şeklinde düzenlenmiştir.

Maddenin açık düzenlemesinden de anlaşılacağı üzere, iddianamede gösterilen eylemin hukuki niteliğinin değişmesi ya da cezanın artırılmasını veya cezaya ek olarak güvenlik tedbirlerinin uygulanmasını gerektirecek hallerin ilk defa duruşma sırasında ortaya çıkması halinde, anılan maddenin birinci fıkrası uyarınca sanık veya müdafiine ek savunma hakkı verilmesi gerekmektedir.

Savunma hakkı, 1982 Anayasasının 36. maddesinde "Temel Haklar ve Ödevler" başlıklı ikinci kısmın ikinci bölümünde “Kişinin Hakları ve Ödevleri” başlığı altında; "Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir" şeklinde düzenlenmiş olup, bu hakkın “temel hak” niteliğine uygun olarak, savunma hakkının verilmemesi veya sanığın savunma hakkının kısıtlanması halinde, hüküm  hukuka aykırı olacaktır.

Buna göre, sanığın ceza yargılamasındaki en önemli haklarından birisi de; yargılama- nın her aşamasında göz önünde bulundurulması gereken savunma hakkıdır. Anayasa ve uluslararası sözleşmelerle güvence altına alınmış olan bu hakkın, herhangi bir nedenle sınırlandırılması  mümkün değildir. Nitekim 1412 sayılı CMUK’nun 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 308/8. maddesine göre de savunma hakkının kısıtlanması mutlak bozma nedenlerindendir.

Savunma hakkının sınırlandırılamayacağı temel ilke olmakla birlikte, kanun koyucunun, yargılamanın uzamasını önlemek, gereksiz emek ve gider kaybına neden olmamak ve usul ekonomisi açısından bazı sınırlamalara gittiği de bir gerçektir. Ancak bu sınırlamalar istisna olup, bu gibi hallerde dahi usul yasamız bazı şartların varlığını aramaktadır.

Öte yandan, Ceza Genel Kurulunun 16.12.1997 gün ve 300-317 sayılı kararında da belirtildiği üzere,  savunma hakkının sınırlandığından söz edebilmek için, savunmanın hükmü etkileyecek nitelik taşıması ve yargılaması yapılan fiile ilişkin olması gerekir.

Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözüme kavuşturulabilmesi için tekerrür kurumunun da incelenmesi gerekmektedir.

Tekerrür, 765 sayılı TCK’nda cezanın artırım nedeni olarak öngörülmüş iken, yeni sistemde koşullu salıverilme süresini de etkileyecek şekilde bir infaz rejimi kurumu olarak düzenlenmiştir.

5237 sayılı TCK’nun 58. maddesi uyarınca önceden işlenen suçtan dolayı verilen hükmün kesinleşmesinden sonra yeni bir suçun işlenmesi halinde, sanık hakkında tekerrür hükümleri uygulanacaktır. Tekerrür hükümlerinin uygulanabilmesi için önceki hükmün kesinleşmesi ve ikinci suçun kesinleşmeden sonra işlenmesi yeterli olup, cezanın infaz edilmiş olmasına gerek bulunmamaktadır. Ancak kanun koyucu tekerrür hükümlerinin uygulanabilmesi için önceki cezanın infaz edilmesi şartını aramadığı halde, infazdan sonra belirli bir sürenin geçmesi halinde tekerrür hükümlerinin uygulanmayacağını hüküm altına almıştır. Buna göre, beş yıldan fazla süreyle hapis cezasına mahkûmiyet halinde cezanın infaz edildiği tarihten itibaren beş yıl, beş yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezasına mahkûmiyet halinde ise cezanın infaz tarihinden itibaren üç yıl geçmekle tekerrür hükümleri uygulanmayacaktır.

5237 sayılı TCK’nda güvenlik tedbirleri arasında sayılan tekerrür hükümleri sanık hakkında uygulandığında suçun hukuki niteliğinin değişmesi söz konusu olmayıp, 5271 sayılı CMK’nun 226. maddesinin birinci fıkrasının uygulanmasını gerektirecek bir durum bulunma- maktadır. Şu halde tekerrür hükümleri sanık hakkında uygulandığından, anılan maddenin ikinci fıkrası kapsamında uyuşmazlığın çözümü gerekmektedir.

Adli sicil kaydının  duruşmada okunması, tekerrüre esas hükümlülüğünü ve adli sicil kaydını kabul etmesi ve içeriğine yönelik olarak herhangi bir itirazda bulunmaması halinde sanığın,  tekerrür hükümlerinin uygulanmasını gerektiren sabıkalılık halini önceden bildiği ve  bu durumun ilk defa duruşmada ortaya çıkmadığı kabul edilmelidir. Bu durumda tekerrür hükümlerinin uygulanmasını gerektiren sabıkalılık halini önceden bildiği anlaşılan sanığa ek savunma hakkı verilmesi halinde, savunmasında herhangi bir değişiklik olmayacağı gibi, mahkemece varılan sonuç da değişmeyecektir

Ancak, adli sicil kaydının sanığa okunup, diyeceklerinin sorulmaması halinde, adli sicil kaydında yer alan ve tekerrüre esas alınan ilamın kendisine ait olup olmadığı yönünde sanığa savunma hakkı verilmediğinden, bu durumda savunma hakkının sınırlandırılması nedeniyle yerel mahkeme hükmünün bozulması gerekebilecektir. Zira, sanığın adli sicil kaydında gözüken ve tekerrüre esas alınan mahkumiyet kararına konu olan suç, sanığın kimlik bilgilerini kullanan başka bir kişi tarafından işlenmiş olabilir ki, bu durumda sanığın hiç bilgisi olmaksızın tekerrüre esas nitelikte sabıka kaydı meydana gelebilecektir.

Bu bilgi ve açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Adli sicil kaydı okunup diyecekleri sorulmadan ve usulüne uygun olarak ek savunma verilmeden sanık hakkında iddianamede talep edilmeyen TCK"nun 58. maddesinin uygulanması kanuna aykırı olup, bu hususa işaret eden Özel Daire bozma kararı isabetlidir. Yerel Mahkemenin istinabe talep yazısında TCK’nun 58. maddesinin uygulanması ihtimaline binaen sanığa ek savunma hakkı verilmesi istenilmiş ise de,  sorgu tutanağına göre bu yazı istinabe  istemini yerine  getiren  mahkemece duruşmada açıkça okunmamış ve sanığa ek savunma hakkı tanınmamıştır.  Kaldı ki salt bu istem yazısının okunması, sanığa adli sicil kaydı okunup kendisine ait olup olmadığı ve diyecekleri sorulmadığı müddetçe ek savunma verilmesi zorunluluğunu ortadan kaldırmamaktadır.

Sanık hakkında TCK"nun 53. maddesinde düzenlenen hak  yoksunluklarına karar verilmesinin bozma nedeni yapılıp yapılmayacağı  hususuna gelince; 5271 sayılı CMK"nun 223. maddesinin 5. fıkrasında, yüklenen suçun sabit olması halinde sanık hakkında mahkûmiyet kararı verileceği, 6. fıkrasında ise, yüklenen suçu işlediğinin sabit olması halinde, belli bir cezaya mahkûmiyet yerine veya mahkûmiyetin yanı sıra güvenlik tedbirine hükmolunacağı öngörülmüştür. Görüldüğü gibi, mahkûmiyet halinde, mahkûmiyetin yanı sıra güvenlik tedbirlerinin uygulanması gereken hallerde buna da hükmolunması esasen zorunludur. Ancak,  mahkûmiyetin yasal sonucu olması ve kazanılmış hakka konu olmaması nedeniyle infaz aşamasında her zaman uygulanması mümkün olduğundan bu hususa ilişkin eksiklik tek başına bozma nedeni olarak değerlendirilmemekte ve uygulamada eksikliğe işaret edilmekle yetinilmektedir. Hükmün bir başka nedenle bozulması halinde bu hususun da bozma nedenlerine ekleneceği açıktır. Somut olayda,  Özel Dairece yerel mahkeme hükmünün tekerrür hükümlerinin  uygulanmasına  ilişkin olarak  sanığa ek savunma verilmemesi isabetsizliğinden bozulmuş olması nedeniyle, TCK"nun 53. maddesinde düzenlenen hak yoksunluklarına karar verilmemesinin  de bozma nedeni yapılması yerindedir.

Bu itibarla; Özel Daire bozma kararı isabetli olup Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 26.03.2013 günü yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.