"Yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1- 10.09.2009 olan suç tarihinin gerekçeli kararın başlığına yanlış yazılması,

2- Kimliğini açıklamayan bir kişinin, sanığın uyuşturucu madde ticareti yaptığını ve 34 ... plakalı otomobil ile Ihlamurkuyu ve Aşağı Dudullu Mahallelerinde gezindiğini söylemesi üzerine, görevlilerce bu otomobilin N. D. Tesisleri arkasındaki bağlantı yolunda park halinde olduğu görülerek otomobilin içerisindeki sanığın yakalandığı, cebinde altı adet paketçik halinde toplam 1 gramdan ibaret kokainin ele geçirildiği, bu şekilde belirlenen somut olaya göre, sanığın suç işleme kastına dayalı kusurluluğu ya da amaç ve saikinde bir ağırlık bulunmadığı gözetilmeden, TCK"nın 3/1 ve 61. maddelerinde öngörülen ölçütlere aykırı olarak, ‘suç işleme sebep ve saiki, kastının yoğunluğu’ gerekçesiyle alt sınır aşılarak temel hapis cezasının 6 yıl ve temel para cezasının 100 gün olarak belirlenmesi,

3- Kabule göre; TCK"nın 188. maddesinin 4. fıkrası uyarınca yapılan artırma sonucu gün para cezasının 150 yerine 200 olarak hesaplanması ve buna bağlı olarak sonuç para cezasının fazla tayin edilmesi" isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.

Üsküdar 3. Ağır Ceza Mahkemesi ise 05.07.2011 gün ve 211-277 sayı ile; bozma ilamının bir ve üç numaralı bentlerine uyulmasına, sanık hakkında alt sınırdan uzaklaşılarak ceza tayin edilmesinin isabetsiz olduğu yönündeki bozmaya karşı ise;

"Sanığın kullandığı aracın plakası, markası ve özellikleri belirtilmek suretiyle uyuşturucu madde ticareti yaptığı hususunda ihbar bulunduğu, bu ihbara dayalı olarak polis memurlarının iz sürdükleri ve sonucunda da gecenin ilerlemiş saatinde, ücra bir mahalde yol kavşağında muhtemel uyuşturucu madde alıcısı beklerken yakalandığı, uyuşturucu maddenin altı paket halinde ve satışa hazır bulunduğu, bu maddenin özellikli ve parada pahalı olan kokain maddesi olduğu anlaşılmıştır.

 Kokain maddesinin insan sağlığı üzerindeki zararlı etkisi bilinmektedir. Diğer uyuşturucu maddelere göre kullanan insanlar yönünden özellikle kamuoyu takip edilirse sağlığını kaybeden insan daha fazladır. Sanığın çevrede maruf olan uyuşturucu madde ticareti yaptığının bilindiği, bu ticareti seyyar olarak aracı ile yaptığı ve gecenin ilerlemiş saatinde de uyuşturucu madde ticareti amaçlı beklediği sırada yakalandığı, suç işleme kastının yoğunluğunun fazlasıyla mevcut olduğu görülmektedir. Olayın gelişimi itibariyle yaygın uyuşturucu madde sattığı ve çevrede bu konuda bilinen bir kişi olduğu, sattığı uyuşturucu maddenin de insan sağlığına zararlı özellikli uyuşturucu maddelerden olduğu, sanığın gecenin çok ilerlemiş saatlerine rağmen bu satışı yapmak üzere çaba sarf etmiş olması kastının yoğunluğunu göstermektedir" şeklindeki gerekçeyle direnilmesine karar vermiştir.

Hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 15.09.2012 gün ve 353240 sayılı "onama" istekli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanığın uyarıcı maddelerden kokain ticareti suçundan cezalandırılmasına karar verilen ve suçun sübutu ile fiilin vasıflandırılmasında bir uyuşmazlık ve bu kabulde dosya içeriği itibarıyla herhangi bir hukuka aykırılık bulunmayan olayda Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında temel cezanın, alt sınırdan uzaklaşılarak altı yıl hapis ve yüz gün karşılığı adli para cezası olarak tayin edilmesinin isabetli olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya içeriğinden;

10.09.2009 tarihli tutanağın; "09.09.2009 günü akşam saat 20.00 sıralarında C. Meriç Mahallesi, Atatürk Caddesi üzerinde ring görevini ifa ettiğimiz sırada, eliyle işaret edip durmamızı isteyen yirmili yaşlarda, ismini vermek istemeyen erkek şahıs, S. isimli kişinin narkotik madde ticareti yaptığını, 34 ..0528 plakalı bej renkli Hyundai marka otomobil ile Ihlamurkuyu ve Aşağı Dudullu Mahallesi içerisinde gezindiğini söylemesi üzerine; yapmış olduğumuz çalışma sırasında bahse konu araç 10.09.2009 günü saat 03.00 gibi Şile Yolu, N. D. Tesisleri arkasındaki Birlik Mahallesine bağlantı yolunda park halinde bekler vaziyette alınmış, şahsa araçtan inmesi söylenmiş, araçtan indikten sonra yapılan üst aramasında altı adet poşetlenmiş satışa hazır halde sağ ön cebinden çıkan kokain olarak tabir edilen narkotik madde çıkmış, yapılan hassas tartısında toplam 3,600 gram ağırlığında olduğu görülmüştür" şeklinde düzenlendiği,

İstanbul Kriminal Polis Laboratuvarı tarafından düzenlenen ekspertiz raporunda; ele geçen maddenin net bir gram ağırlığında kokain olduğunun belirtildiği,

Sanığın soruşturma aşamasında; yakalandığı tarihten iki gün önce parkta torba içerisinde altı parça halinde misket büyüklüğünde, beyaz renkli, banda sarılmış cisim bulduğunu ve torbadan çıkararak aracına koyduğunu, olay günü köprü altında tuvalet ihtiyacını giderdiği sırada polislerin kendisini gördüklerini, aracında yaptıkları arama sonucunda suça konu maddenin ele geçirildiğini, uyuşturucu madde ticareti yapmadığını, bulunan maddenin uyuşturucu olduğunu bilmediğini beyan ettiği,

Duruşmada ise; bir ay önce uyuşturucu madde kullanmaya başladığını, aracında bulunan kokaini içmek amacıyla satın aldığını, uyuşturucu ticareti suçunu işlemediğini savunduğu,

Tutanak düzenleyici tanıkların da tutanak içeriğinin doğru olduğunu beyan ettikleri,

Yerel mahkemece; sanığın uyuşturucu madde ticareti yaptığının çevrede bilindiği, gecenin ilerlemiş saatlerinde ücra bir mahalde muhtemel uyuşturucu madde alıcısını beklerken yakalandığı, suç işleme kastının yoğunluğunun fazlasıyla mevcut olduğu, uyuşturucu maddenin insan sağlığına zararlı maddelerden kokain olduğu gerekçesiyle alt sınırdan uzaklaşılarak hüküm kurulduğu,

Anlaşılmaktadır.

5237 sayılı TCK"nun 188. maddesinin üçüncü fıkrası; "Uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satan, satışa arz eden, başkalarına veren, sevk eden, nakleden, depolayan, satın alan, kabul eden, bulunduran kişi, beş yıldan onbeş yıla kadar hapis ve yirmibin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır," dördüncü fıkrası ise; "uyuşturucu veya uyarıcı maddenin eroin, kokain, morfin veya bazmorfin olması hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır" şeklinde düzenlenmiş olup, üçüncü fıkrada uyuşturucu ya da uyarıcı madde ticareti suçu beş yıldan onbeş yıla kadar hapis ve yirmibin güne kadar adli para cezası olarak yaptırıma bağlanmış, dördüncü fıkrada ise suça konu maddenin eroin, kokain, morfin veya baz morfin olması durumunda cezanın yarı oranında artırılacağı belirtilmiştir.

Aynı Kanunun 61. maddesinin birinci fıkrasında temel cezanın belirlenmesinde göz önünde bulundurulması gereken hususlar; "suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesinde kullanılan araçlar, suçun işlendiği zaman ve yer, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı, failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı, failin güttüğü amaç ve saik" şeklinde düzenlenmiş,

"Adalet ve kanun önünde eşitlik ilkesi" başlıklı üçüncü maddesinin birinci fıkrasındaki; "suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur" biçimindeki hüküm ile işlenen fiil ile hükmolunan ceza ve güvenlik tedbiri arasında "orantı" bulunması gerektiği vurgulanmıştır.

Kanun koyucu, cezanın kişiselleştirilmesinin sağlanması bakımından hâkime somut olayın özellikleri ve işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı bir şekilde gerekçesini de göstererek iki sınır arasında temel cezayı belirleme yetki ve görevi yüklemiştir. Ancak hâkimin cezayı belirlerken dayandığı gerekçe, bu düzenlemelere uygun olarak, suçun işleniş biçimi, suç işlenmesinde kullanılan araçlar, suçun işlendiği zaman ve yer, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı, failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı, güttüğü amaç ve saik ile dosya içeriğine yansıyan bilgi ve belgelerin isabetle değerlendirildiğini gösterir biçimde yasal ve yeterli olmalıdır.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde,

Sanık bir ihbar üzerine, gece saatlerinde yalnız olarak, yakınında okul, çocuk parkı, kafe ya da benzeri bir yer bulunmayan mahalde, üzerinde net ağırlığı bir gram olan uyarıcı madde ile yakalanmış olup, söz konusu maddenin kokain olması suçun daha fazla ceza verilmesini gerektiren nitelikli bir halidir.

Sanığın üzerinden çıkan uyarıcı madde miktarı ile yakalandığı yer göz önüne alındığında, yerel mahkemece sanık hakkında alt hadden uzaklaşılarak ceza tayin edilirken dayanılan; "suç işleme sebep ve saiki, kastının yoğunluğu" şeklindeki gerekçe, dosya kapsamına, adalet, hak ve nasafet kuralları ile TCK"nun "suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenli tedbirine hükmolunur" şeklindeki 3/1. maddesi hükmüne aykırı olduğundan, yerel mahkemece anılan gerekçelerle alt sınırdan uzaklaşılarak hüküm kurulması isabetsizdir.

 Bu itibarla, yerel mahkeme direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan yedi Genel Kurul Üyesi ise; "yerel mahkeme direnme hükmünün isabetli olduğu ve onanması gerektiği" düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Üsküdar 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 05.07.2011 gün ve 211-277 sayılı hükmünün, sanık hakkında dosya içeriğine uygun olmayan gerekçeyle alt sınırdan uzaklaşılarak hüküm kurulması isabetsizliğinden BOZULMASINA,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 26.02.2013 tarihinde yapılan birinci müzakerede yasal çoğunluk sağlanamadığından, 05.03.2013 günü yapılan ikinci müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.