"... 2- Dolandırıcılık suçundan kurulan hükmün incelenmesinde,

Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir.

Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucunda yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır.

Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.

Somut olayda; sanığın aynı işyerinde çalışmaktan dolayı tanıdığı müştekiye ait nüfus cüzdanını ele geçirdikten sonra müştekinin fotoğrafını çıkartarak kendi fotoğrafını yapıştırarak, müştekinin hesabının bulunduğunu bildiği banka şubesine gidip bu kimliği göstermek suretiyle 850 TL parayı almak şeklinde gerçekleştiği iddia ve kabul olunan eylemde, mahkemenin suç vasfına ilişkin kabulünde Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 07.02.2006 tarih ve 11/129-10 sayılı içtihadı karşısında bir isabetsizlik görülmemiş olup, müştekinin 20.04.2011 tarihli oturumda dinlenerek şikayetçi de olmadığını bildirmekle, tebliğnamedeki bozma isteyen düşüncelere iştirak edilmemiştir.

Diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. Ancak;

5237 sayılı Yasada 765 sayılı Yasadan farklı olarak gün para cezası sistemi kabul edildiği için bu sistemde nispi para cezasına yer verilmemiştir. İlgili maddelerin gerekçe bölümlerinde de 5237 sayılı TCK"nun sisteminde nispi para cezasının öngörülmediği açıkça belirtilmektedir. Ancak, 5237 sayılı Yasanın 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe girmesinden sonra 29.06.2005 gün ve 5377 sayılı Yasanın 19. maddesi ile değişik TCK"nun 158/1. fıkrasına eklenen; "Ancak, (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hallerde hapis cezasının alt sınırı üç yıldan, adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz" cümlesi ile getirilen yeni değişikliğe ilişkin gerekçede de belirtildiği üzere, 158. maddenin 1. fıkrasına eklenen son cümledeki "adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz" hükmünün uygulanabilmesi için öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olması gerekmektedir.

5237 sayılı TCK"nun 52. maddesinin 1. fıkrası, "adli para cezası beş günden az ve kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde yedi yüz otuz günden fazla olmamak üzere belirlenen tam gün sayısının, bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ile çarpılması suretiyle hesaplanan paranın hükümlü tarafından devlet hazinesine ödenmesinden ibarettir" şeklindeki adli para cezasının tanımı yapıldıktan sonra aynı maddenin 3. fıkrasında "kararda, adli para cezasının belirlenmesinde esas alınan tam gün sayısı ile bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ayrı ayrı gösterilir" ve aynı Kanunun 61. maddesinin 8. fıkrasında ise "adli para cezası hesaplanırken, bu madde hükmüne göre cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine yönelik artırma ve indirimler gün üzerinden yapılır. Adli para cezası belirlenen sonuç günle kişinin bir gün karşılığı ödeyebileceği miktarın çarpılması suretiyle bulunur" hükümleri ile yasa koyucu adli para cezasının mutlaka gün üzerinden tayin edilmesi gerektiğini belirtmektedir.

TCK"nun 158. maddesinin 1. fıkrasının (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hallerde adli para cezasının tayininde öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olup olmadığına bakılacaktır.

Eğer suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli değil ise 5 ila 5.000 tam gün arasında TCK"nun 61. maddesi hükmü göz önünde bulundurularak takdir edilen gün sayısı üzerinden arttırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı Kanunun 52. maddesi uyarınca, 20-100 TL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesi sonuç adli para cezası belirlenecektir.

Eğer suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli ise; o takdirde tespit olunacak temel gün, suçtan elde olunan haksız menfaatin iki katından az olmayacak şekilde asgari bu miktara yükseltilerek belirlenecek gün sayısı üzerinden arttırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı Kanunun 52. maddesi uyarınca, 20-100 TL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezası belirlenecektir.

Bu açıklama kapsamında sonuç adli para cezası belirlenmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması bozmayı gerektirmiş olduğundan hükmün, 5320 sayılı Yasanın 8. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK"nun 321. maddesi uyarınca bozulmasına, bu durum aynı Kanunun 322. maddesi gereğince yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, hükümde adli para cezasına ilişkin uygulama çıkartılarak yerine, "TCK"nın 158/1-f-son maddesi uyarınca 85 gün, aynı Yasanın 62/1. maddesi ile 1/6 oranında indirilerek 70 gün karşılığı adli para cezasıyla cezalandırılmasına, TCK"nın 52. maddesi ile 1 gün karşılığı 20 TL"den hesaplanarak para cezasına çevrilmek suretiyle sonuç olarak 1.400 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına" cümlesi eklenmek suretiyle diğer yönleri usul ve yasaya uygun hükümlerin düzeltilerek onanmasına" karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 18.04.2012 gün ve 301549 sayı ile;

"Sanığın aynı işyerinde çalışmaktan dolayı tanıdığı müştekiye ait nüfus cüzdanını ele geçirerek, müştekinin fotoğrafını çıkararak kendi fotoğrafını yapıştırarak müştekinin hesabının bulunduğunu bildiği banka şubesine gidip, kimliği göstermek suretiyle 850 TL para almak şeklinde gerçekleştiği iddia ve kabul olunan eylemde mahkemenin suç vasfına ilişkin kabulünde herhangi bir isabetsizlik görülmemiştir. Ancak dolandırıcılık eyleminde kamu kurumu nüfus müdürlüğünün maddi varlıklarından olan nüfus cüzdanının kullanılması nedeniyle 5237 sayılı TCK"nun 158/1-d maddesinin uygulanmamasındaki isabetsizlik sonuca etkili görülmemiştir.

Hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi nedeniyle yerel mahkeme tarafından nitelikli dolandırıcılık suçundan TCK"nun 158/1-f maddesi uyarınca verilen beş gün adli para cezasının Yargıtay 15. Ceza Dairesinin 12.03.2012 gün ve 925-31455 sayılı ilamında belirtildiği şekilde seksenbeş güne yükseltilip yükseltilemeyeceği hususu itirazımızın özünü oluşturmaktadır.

Yargıtay 15. Ceza Dairesinin dolandırıcılık suçundan sanığın eylemini TCK"nun 158/1-f maddesine uyacağına ilişkin kabulünde bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Ancak somut olayda kamu kurumu olan nüfus müdürlüğünün maddi varlığı olan nüfus cüzdanının kullanılması nedeniyle TCK"nun 158/1-d maddesinin uygulanmamasındaki isabetsizlik sonuca etkili görülmemiş, hüküm yalnız sanık tarafından temyiz edilmiştir. Bu nedenle aleyhe bozma yasağı devreye girmektedir.

Bakırköy 6. Ağır Ceza Mahkemesinin 06.04.2011 gün ve 86-90 sayılı kararında sanık hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan hüküm kurulurken; gün para cezası olarak beş gün belirlenmiş, takdiri indirim neticesinde dört güne indirilmiş, günlüğü takdiren 20 TL"den 80 TL adli para cezasına çevrilmiş, ancak verilebilecek adli para cezası miktarı haksız menfaatin iki katından aşağı olamayacağından para cezası 1.700 TL"ye çıkartılmıştır. Mahkemenin hesaplaması yukarıda açıkladığımız hesaplamaya uygun değildir. Ancak, mahkemenin gün olarak beş gün belirlemesi ve aleyhe temyiz bulunmaması nedeniyle Yargıtay 15. Ceza Dairesinin itiraza konu ilamdaki gibi gün miktarını 85 güne çıkaramayacağı düşünülmektedir. Aksi takdirde sanığın belirlenen miktarı ödememesi durumunda 85 gün üzerinden infaz görecektir ki bu da aleyhine bir durum yaratacaktır. Bu nedenle Bakırköy 6. Ağır Ceza Mahkemesinin 06.04.2011 gün ve 86-90 sayılı kararındaki, "ancak verilebilecek adli para cezasının elde edilen menfaatin iki katından az olamayacağından 1.700 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına" hükmünün çıkartılarak, yerine; "Ancak verebilecek adli para cezasının elde edilen menfaatin iki katından az olamayacağından ve takdiri indirimde gözetilerek 1.416 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına" ibaresi eklenmek suretiyle hükmün düzeltilerek onanması gerektiği düşünülmektedir.

Arz edilen nedenlerle; itirazımızın kabulü ile; sanık hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan Yargıtay 15. Ceza Dairesinin 12.03.2012 gün ve 925-31455 sayılı düzeltilerek onama kararının kaldırılması,

Bakırköy 6. Ağır Ceza Mahkemesinin 06.04.2011 gün ve 86-90 sayılı kararındaki "ancak verilebilecek adli para cezasının elde edilen menfaatin iki katından az olamayacağından 1.700 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına" ilişkin hükmün hüküm fıkrasından çıkartılarak yerine "ancak verilebilecek adli para cezasının elde edilen menfaatin iki katından az olamayacağından takdiri indirim de gözetilerek 1.416 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına" ibaresi eklenmek suretiyle hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmesi" isteminde bulunmuştur.

CMK"nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 15. Ceza Dairesince itiraz nedenlerinin yerinde görülmemesi üzerine dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık hakkında resmi belgede sahtecilik suçundan kurulan hüküm onanmak suretiyle kesinleşmiş olup, itirazın kapsamına göre inceleme, nitelikli dolandırıcılık suçundan kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır.

Sanığın nitelikli dolandırıcılık suçundan sonuç olarak iki yıl altı ay hapis ve suçtan elde edilen menfaatin iki katı kadar adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verilen olayda Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ile Özel Daire arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; 5237 sayılı TCK"nun 158. maddesinin birinci fıkrasının son cümlesindeki para cezasının nasıl hesaplanacağının belirlenmesine ilişkindir.

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 158. maddesi;

"1) Dolandırıcılık suçunun;

a) Dinî inanç ve duyguların istismar edilmesi suretiyle,

b) Kişinin içinde bulunduğu tehlikeli durum veya zor şartlardan yararlanmak suretiyle,

c) Kişinin algılama yeteneğinin zayıflığından yararlanmak suretiyle,

d) Kamu kurum ve kuruluşlarının, kamu meslek kuruluşlarının, siyasî parti, vakıf veya dernek tüzel kişiliklerinin araç olarak kullanılması suretiyle,

e) Kamu kurum ve kuruluşlarının zararına olarak,

f) Bilişim sistemlerinin, banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle,

g) Basın ve yayın araçlarının sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle,

h) Tacir veya şirket yöneticisi olan ya da şirket adına hareket eden kişilerin ticari faaliyetleri sırasında; kooperatif yöneticilerinin kooperatifin faaliyeti kapsamında,

i) Serbest meslek sahibi kişiler tarafından, mesleklerinden dolayı kendilerine duyulan güvenin kötüye kullanılması suretiyle,

j) Banka veya diğer kredi kurumlarınca tahsis edilmemesi gereken bir kredinin açılmasını sağlamak maksadıyla,

k) Sigorta bedelini almak maksadıyla,

İşlenmesi hâlinde, iki yıldan yedi yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur.

2) Kamu görevlileriyle ilişkisinin olduğundan, onlar nezdinde hatırı sayıldığından bahisle ve belli bir işin gördürüleceği vaadiyle aldatarak, başkasından menfaat temin eden kişi, yukarıdaki fıkra hükmüne göre cezalandırılır" şeklinde iken, 29.06.2005 gün ve 5377 sayılı Kanunun 19. maddesiyle yukarıda belirtilen maddenin birinci fıkrasının sonuna; "Ancak (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hâllerde hapis cezasının alt sınırı üç yıldan, adlî para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz" cümlesi eklenmiştir.

5377 sayılı Kanunun 19. maddesinin gerekçesinde; "Maddenin birinci fıkrasında sayılan nitelikli dolandırıcılık hallerinden (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan suçların işlenmesi halinde verilecek hapis cezasının alt sınırının üç yıldan az olamayacağı, yine bu hallerde verilecek adlî para cezasının miktarının suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamayacağı hükme bağlanmaktadır. Bu değişikliğe göre, suçtan elde edilen gelir miktarının belli olması halinde de adli para cezasına hükmedilecektir. Ancak, Kanunun 52 ve 61 inci maddeleri hükümlerine göre hükmedilecek adli para cezasının miktarı, suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamayacaktır. Yapılan değişiklikle madde metnine eklenen hükme göre, suç tanımında belirlenen günün üst sınırından hesaplanan adli para cezasının miktarının, suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olmaması gerekmektedir. Bu itibarla, suçun işlenmesi suretiyle elde edilen menfaatin fazla olması halinde, madde metnindeki adli para cezasının unsurunu oluşturan gün bakımından getirilen sınırlamanın bir önemi kalmayacaktır"  açıklamasına yer verilmiştir.

TCK"nun 5377 sayılı Kanunun 19. maddesiyle değişik 158. maddesinin birinci fıkrasının son cümlesinde; "adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz" denildiğine göre, aynı Kanunun 3. maddesinin; "suç işleyen kişi hakkında fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur" şeklindeki düzenlemesi, cezaların caydırıcılığı ilkesi ve özellikle ekonomik suçlarda elde edilen haksız kazanç miktarları ile 5377 sayılı Kanunun 19. maddesinin gerekçesindeki "Kanunun 52 ve 61 inci maddeleri hükümlerine göre hükmedilecek adli para cezasının miktarı, suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamayacaktır" ibaresi göz önünde bulundurulduğunda, kanun koyucunun amacının "nitelikli dolandırıcılık suçlarında sonuç cezanın suçtan elde edilen haksız menfaatin iki katından az olamayacağı" şeklinde olduğu kabul edilmelidir.

Türk Ceza Kanununun 52. maddesinin birinci fıkrası uyarınca; "adlî para cezası, beş günden az ve kanunda aksine hüküm bulunmayan hâllerde yediyüzotuz günden fazla olmamak üzere belirlenen tam gün sayısının bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ile çarpılması suretiyle hesaplanan meblağın hükümlü tarafından devlet hazinesine ödenmesinden ibarettir." Aynı Kanunun cezaların belirlenmesinde esas alınan 61. maddesine 5377 sayılı Kanunun 7. maddesi ile eklenen sekizinci fıkranın; "adlî para cezası hesaplanırken bu madde hükmüne göre cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine yönelik artırma ve indirimler, gün üzerinden yapılır. Adlî para cezası, belirlenen sonuç gün ile kişinin bir gün karşılığı ödeyebileceği miktarın çarpılması suretiyle bulunur" şeklindeki düzenlemeleri uyarınca sonuç ceza, gün olarak belirlenen para cezasının, bir günün karşılığı kanunda düzenlenen iki sınır arasında mahkemece takdir edilen miktarla çarpılması sonucu ulaşılan adli para cezasıdır.

Bu durum karşısında 5377 sayılı Kanunun 19. maddesinin gerekçesi göz önüne alınarak, dolandırıcılık suçundan adli para cezasına karar verilirken, TCK"nun 158. maddesinin birinci fıkrası uyarınca hükmolunan gün karşılığı para cezası, şartların varlığı halinde takdiri indirim uygulaması da yapıldıktan sonra aynı Kanunun 52. maddesi uyarınca adli para cezasına çevrilecek, ulaşılan cezanın suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olması durumunda adli para cezası, anılan Kanunun 158. maddenin birinci fıkrasının son cümlesi uyarınca suçtan elde edilen menfaatin iki katına çıkarılacaktır.

Somut olay bu açıklamalar ışığında değerlendirildiğinde;

Alt sınırdan ceza tayin eden yerel mahkemece, hapis cezasının yanında temel para cezası olarak belirlenen beş günün, TCK"nun 62. maddesindeki takdiri indirim hükmü uygulanmak suretiyle dört güne indirilmesi, aynı kanunun 52/1. maddesi uyarınca günlüğü 20 Liradan uygulama yapılarak 80 Lira adli para cezasına hükmolunması, ancak 158. maddesinin birinci fıkrasının son cümlesi uyarınca bu miktar suçtan elde edilen 850 Liralık haksız menfaatin iki katından az olamayacağından para cezasının 1.700 Liraya yükseltilmesi isabetli bir uygulamadır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca TCK"nun 158. maddesinin birinci fıkrasının son cümlesindeki para cezası belirlenirken takdiri indirimin, haksız menfaatin iki katına çıkarılan sonuç ceza üzerinden yapılması gerektiğinin ileri sürülmesi karşısında; itirazın değişik gerekçeyle kabulü ile Özel Dairenin dolandırıcılık suçuna ilişkin düzeltilerek onama kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmelidir.

Özel Daire uygulamasının isabetli olup olmadığına ilişkin oylamada çoğunluk görüşüne katılmayan beş Genel Kurul Üyesi; itirazın reddine karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmış,

Aynı konuda çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyeleri M. Sarıçam ve Ş. Aktı"nın karşı oy gerekçelerine ise aşağıda diğer oylamaya ilişkin karşı oyların yazıldığı bölümde yer verilmiştir.

Özel Daire uygulamasının isabetsiz olduğuna karar verildikten sonra, yerel mahkemece yapılan uygulamanın mı, yoksa itirazda gösterilen yöntemin mi isabetli olduğuna ilişkin oylamada çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi S. Bakıcı;

"Ceza Genel Kurulunca çözümlenecek sorun, TCK.nun 158. maddesinin 1. fıkrasının (e), (f), (j) bentlerinde sayılan hallerde adli para cezasının ne şekilde belirleneceğine ilişkindir.

5237 sayılı Türk Ceza Kanununda "gün para cezası sistemi" kabul edilmiş olup yasada aksine hüküm bulunmayan hallerde 5 günden 730 güne, kanunda yazılı hallerde bu miktarlar gözetilerek TCK.nun 3 ve 61/1. maddeleri uyarınca tayin olunan gün sayısı ile TCK.nun 52/2. maddesine göre günlüğü 20 ila 100 liradan çarpılarak adli para cezasına hükmolunacaktır.

5377 sayılı Yasanın 19. maddesiyle TCK.nun 158/1. madde metnine eklenen hükümle, bu kurala istisna getirilmiş ve adli para cezasının elde edilen menfaatin iki katından az olamayacağı kabul edilmiştir. Ancak uygulamanın ne şekilde yapılacağı hususunda bir açıklık bulunmamaktadır.

Bu gibi hallerde yasaların; hak, adalet ve yasa koyucunun amacına uygun şekilde yorumlanması Yargıtay"ın görevleri arasındadır. Yorum, bir yasa hükmünün anlamını, yasa koyucunun amacını, iradesini ortaya çıkarmaya yönelik zihin faaliyetidir. Yasada mevcut bir normun ne anlama geldiği hususunda düşünsel bir faaliyette bulunulmasıdır. Adaletsizlik yorumla giderilmelidir. Yargıtay"ın bir görevi de Ceza Yasasının bütünlüğü ve sistematiği içinde yasa koyucunun amacını, mevcut düzenlemeyi gözeterek sanık aleyhine yani genişletici yoruma neden olmayacak şekilde değerlendirme yapmaktır.

Nitekim 765 sayılı TCK.nun 47. maddesinde yer alan "diğer cezalar üçte birden yarıya kadar indirilir" hükmü uygulanırken en fazla yarı oranında indirim yapılması, müebbet ağır hapis ve idam cezasında yapılacak indirim dikkate alındığında sanık aleyhine sonuç doğurmaktadır. Örneğin ölünceye kadar ağır hapis cezası gerektiren suçlardan 47. maddeye göre 10 ila 15 yıl, buna karşılık temel cezanın daha az yani 24 yıl olması halinde 12 ila 16 yıl, temel ceza 30 yıl olduğunda 15 yıldan 20 yıla kadar (ağır) hapis cezası tayin olunacaktır. Diğer bir anlatımla, yaptırımı 24 ila 30 yıl ağır hapis olan TCK.nun 448. maddesinde yazılı suçu işleyen ve kısmen akıl hastası olup 47. maddeden yararlanan faile, TCK.nun 449. maddesinde yazılı ölünceye kadar ağır hapis cezasını gerektiren veya 450. maddede yazılı idam cezasıyla cezalandırılan nitelikli adam öldürme suçunu işleyip 47. maddeden yararlanan faile göre daha fazla ceza hükmolunacaktır. Böyle bir kabul hukuk mantığına, adalet ve nesafet kurallarına aykırıdır. Bu nedenle Ceza Genel Kurulunun 22.06.1981 gün 172/249, 14.10.1985 gün 276/521, 30.12.1985 gün 239/670, 04.05.1992 gün 118/140 sayılı kararlarında 47. maddede öngörülen "diğer cezalar üçte birden yarıya kadar indirilir" hükmüne göre indirim oranının en az 1/2 en çok 2/3 olarak anlaşılması gerektiği kabul edilmiştir.

765 sayılı TCK.nun 450, 51 ve rıza ile kaçırıp serbest bırakmada ortaya çıkan adaletsizliğin giderilmesi için 432. maddeyle birlikte 59. maddenin uygulanması gerektiği Ceza Genel Kurulunun 23.09.1985 gün, 177/474 ve 06.07.1991 gün, 202/233 sayılı kararlarında açıklanmıştır. (Bkz. Sedat Bakıcı, 5237 sayılı Yasa Kapsamında Ceza Hukuku Genel Hükümleri, 2. Baskı, sh. 18-21)

Adaletsizliği daraltıcı ve düzeltici yorumla gidermek, uygulayıcının başta gelen görevlerindendir. Yorum yapılırken birden fazla yorum yapılabiliyorsa, lehe olan yorum kabul edilmelidir. (İBK-30.06.1995-1/1)

5237 sayılı TCK.nun 2/3 maddesinde "suç ve ceza içeren hükümlerin kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamayacağı" hükme bağlanmıştır.

Bu itibarla, yapılacak yorum sanık aleyhine olmayıp yasa koyucunun iradesine, değişikliğin amacına, yargının adaletle uygulama yapma fonksiyonuna uygun olmalıdır.

O halde TCK.nun 158/1-(e), (f), (j) bentlerinde sayılan hallerde adli para cezası nasıl belirlenmelidir?

1- 5237 sayılı Yasa ile maddeye eklenen cümlede, "Ancak, (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hallerde hapis cezasının alt sınırı üç yıldan, adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz" hükmü yer almaktadır. Yasa koyucu, hapis cezasında alt sınırın üç yıldan az olamayacağını hükme bağladığından üç yıl hapis cezası temel cezadır. Yani TCK.nun 3 ve 61/1. maddeleri uyarınca 3 ila 7 yıl arasında hapis cezası tayin olunacaktır. Adli para cezasında ise, hapiste olduğu gibi alt sınırın, elde edilen menfaatin iki katından az olamayacağı kabul edilmemiştir. Çünkü böyle bir kabul, yasada kabul edilen gün para cezası sistemine aykırıdır.

Maddenin değişiklik gerekçesinde de gün para cezası sisteminin devam ettiği, öncelikle 5000 güne kadar belirlenecek birim gün sayısı üzerinden adli para cezasının tayini gerektiği belirtilmiştir.

Öte yandan temel cezanın, menfaatin iki katı olarak alınması halinde, bu miktar üzerinden TCK.nun 43. maddesinin uygulanması da olanaksızdır. Zira "adli para cezasının miktarı, suçtan elde edilen çıkarın iki katından az olamaz" denildiğinden, bu şekilde bulunan adli para cezasının ayrıca 43. madde ile artırılması mümkün değildir.

Bu itibarla, elde edilen menfaatin iki katının temel adli para cezası olarak kabulü ile bu miktar üzerinden artırma ve indirimlerin yapılması yasaya aykırıdır.

2- Maddede, tüm artırım ve indirimler yapıldıktan sonra sonuç cezanın, elde edilen menfaatin iki katından az olamayacağı hükme bağlanmadığından, sonuç cezanın bu şekilde tespiti ile sağlanan menfaatin iki katına çıkarılması da TCK.nun 2/3. maddesine aykırıdır.

Sonuç adli para cezasının bu şekilde tespiti, madde içinde de çelişkiye neden olacaktır. Hapis cezasında TCK.nun 62. maddesi uygulandığı halde, adli para cezasında uygulanmaması kendi içinde bir çelişkidir.

Ayrıca TCK.nun 168. maddesi gibi indirim nedeninin hapis cezasına tatbikine rağmen adli para cezasında nazara alınmayacağının kabulü de kararda çelişkiye neden olduğu gibi 168. maddenin amacına da aykırıdır. Etkin pişmanlıktan yararlanmayı da düşünüp zararı gideren sanığa 168. maddenin uygulanmaması da haksızlığa, adaletsizliğe neden olmaktadır.

3- Hapis cezasının alt sınırdan tayini halinde, adli para cezasına esas alınan birim gün sayısının da asgari hadden tayini zorunlu olmayıp, hapis cezasının tayinine ilişkin gerekçe dışında, bu gerekçeyle çelişmeyen, yasal ve dosya içeriğiyle örtüşen, ayrı bir gerekçe ile adli para cezasının alt sınırın üzerinde tayini mümkündür. (CGK 19.06.2007-108/152, 10.03.1998-36/117)

Bu nedenle, hapis cezasının alt sınırdan tayin olunduğu hallerde dahi, TCK.nun 61/1. maddesinde yazılı cezanın bireyselleştirilmesindeki ölçütler ve doğan zararın miktarı ile TCK.nun 52/2. maddesine göre sanığın sosyal ve ekonomik durumu gözetilerek belirlenecek miktarın çarpımı ile bulunacak adli para cezasının, indirim nedenleri uygulanmadan önce sanık tarafından nitelikli dolandırıcılık suçu nedeniyle elde edilen menfaatin iki katından daha fazla olması halinde sorun yaşanmayacak ve birim gün sayısı adli para cezasına çevrilerek bu miktar üzerinden indirim yapılacaktır.

4- Suçun işlenmesiyle elde edilen çıkarın iki katının; maddede yazılı adli para cezasından fazla yani 5000 gün x 100 TL = 500000 TL"den, yahut birim gün sayısı ile bir gün karşılığı takdir edilen miktarın çarpımı ile bulunan miktardan fazla olması halinde ne yapılmalıdır sorusunun yanıtı da "TCK.nun 2/3, yukarıda açıklanan İBK ve CGK kararları gözetilerek sanık lehine bir yorumda bulunulmalı" şeklinde olmalıdır.

Maddenin değişiklik gerekçesinde açıklandığı üzere öncelikle hapis cezası yanında adli para cezasına esas alınacak birim gün sayısı takdir edilmeli, bu miktar üzerinden koşulları varsa TCK.nun 43. maddesi gibi artırım hükümleri uygulanmalı, sonrasında bir gün karşılığı 20 ila 100 lirayla çarpılmalıdır. Hesaplanan adli para cezası, elde edilen menfaatin iki katından az ise, adli para cezası bu miktara çıkarılmalı ve TCK.nun 168 ile 62. maddeler gibi indirim hükümleri uygulanmalıdır. (Sedat Bakıcı, 5237 sayılı Yasa Kapsamında Ceza Hukuku Özel Hükümleri 1, sh-471)

Bu şekilde yapılan hesaplamanın gün para cezası ile nisbi para cezası sistemlerinin karma uygulanması olduğu ileri sürülebilirse de, bu durum yasanın düzenlenme biçimden kaynaklanmaktadır. Çünkü TCK.nun 158/1-son cümlesinde kabul olunan sistem, gün para cezası sistemi olmadığı gibi, bu sistem ortadan kaldırılıp nispi para cezası sistemi de müstakilen kabul edilmediğinden karma bir sistemdir. Yeni bir yasal düzenleme yapılıncaya kadar, hükmün düzenleniş şekline göre, sanık lehine yapılacak en lehe uygulamanın, yukarıda açıklanan biçimde olması nedeniyle çoğunluk görüşüne iştirak edilememiştir" düşüncesiyle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyeleri Ş. Aktı, M. Erdoğan ve M. Sarıçam (Genel Kurul Üyesi M. Sarıçam bu oylamanın yapıldığı ikinci müzakereye katılmamış, ancak karşı oy gerekçesi birlikte yazıldığından bu bölüme konulmuştur);

"İtiraza konu olayda Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ile Dairemiz arasındaki uyuşmazlık, TCK"nun 158/1-son cümlesindeki adli para cezasının nasıl hesaplanacağı ve düzeltilerek onama kararının aleyhe bozmama kuralına aykırılık teşkil edip etmediğine ilişkindir.

Usul yönünden;

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 29.01.2013 tarihli oturumunda Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazı kabul edilmiş olup itiraz uyarınca karar verilmesi gerekirken 12.02.2013 tarihli oturumda itiraz dilekçesindeki taleple ilgisi olmayan mahkeme kararındaki hesaplama kabul edilerek itiraz konusunun dışına çıkılıp kabul edilmiş itirazın reddi sonucunu doğuracak şekilde karar verilmesi yerleşmiş uygulamaya ve usul kurallarına aykırılık teşkil etmektedir .

Esas yönünden;

A- Adli para cezasının hesaplanması:

01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK"nun 158/1. fıkrasının son paragrafına göre "... Işlenmesi halinde, iki yıldan yedi yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezasına hükmolunur" hükmü bulunmakta idi.

TCK"nun yürürlüğe girmesinden sonra ve 29.06.2005 tarih ve 5377 sayılı Yasanın 19. maddesiyle son fıkraya "Ancak (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hallerde hapis cezasının alt sınırı  üç yıldan, adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz" şeklinde son cümle eklenmiştir.

5377 sayılı Kanunla maddenin değişiklik gerekçesinde;

"... Bu değişikliğe göre, suçtan elde edilen gelir miktarının belli olması halinde de adli para cezasına hükmedileceği ancak,

TCK"nun 52 ve 61. maddelerine göre hükmedilecek adli para cezasının miktarı suçtan elde edilecek olan menfaatin iki katından az olamayacaktır. Yapılan değişiklikle madde metnine eklenen hükme göre suç tanımında belirlenen günün üst sınırından hesaplanan adli para cezasının miktarının, suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olmaması gerekir.

Bu itibarla, suçun işlenmesi suretiyle elde edilen menfaatin fazla olması halinde madde metnindeki adli para cezasının unsurunu oluşturan gün bakımından getirilen sınırlanmanın bir önemi kalmayacaktır" denilmektedir.

Adli para cezasının hesaplanmasında sağlıklı bir sonuca varılabilmesi için TCK 158/1-son cümlesindeki adli para cezasıyla ilgili olarak şu sorulara verilecek cevap önem arz etmektedir:

A) Maddedeki adli para cezası nispi nitelikte midir?

B) Maddedeki adli para cezası temel ceza mı, yoksa sonuç ceza mıdır?

Hemen belirtmek gerekir ki; yeni TCK 52. maddesindeki tanımı ve hesaplama yöntemi ile nispi para cezasını benimsemediği gibi TCK"nun 158/1 son cümlesinin yazılış biçiminden bu maddedeki adli para cezasının nispi nitelikte olduğu sonucuna varılamaz. Her ne kadar bir kısım yazarların kanun metinlerine yaptığı açıklamalarda maddedeki adli para cezasının istisnai ve nispi olarak öngörüldüğü belirtilmiş ise de, meclis tutanaklarından alınan yukarıdaki gerekçede nispi para cezasından bahsedilmemiştir.

Diğer taraftan 5237 sayılı TCK"nun 61/1. maddesi hükmü uyarınca temel cezanın belirleneceği, maddenin 5. bendinde temel ceza üzerinden artırım ve indirim hükümlerinin uygulanması sonucu cezanın belirleneceği vurgulanmakta, 29.06.2005 tarih ve 5377 sayılı Kanunun 7. maddesiyle 61. maddeye eklenen 8. bendinde de "Adli para cezası hesaplanırken, bu  madde hükmüne göre cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine yönelik arttırma ve indirimler gün üzerinden yapılır. Adli para cezası belirlenen sonuç gün ile kişinin bir gün karşılığı ödeyebileceği miktarın çarpılmasıyla bulunur" emredici hüküm bulunmaktadır.

5377 sayılı Kanundan önce dolandırıcılık suçunun nitelikli halini düzenleyen 158/1-son fıkrasının son cümlesine göre temel hapis cezasının altı sınırı 2 yıl, temel adli para cezasının alt sınırı beş gün üst sınırı ise beş bin gün idi.

5377 Sayılı Kanunun 29.06.2005 tarihinde yürürlüğe girmesi nedeniyle artık 158. maddenin 1. fıkrasının (e), (f), ve (j) bentlerinde yazılı suçlarda temel hapis cezasının alt sınırı 3 yıldan, temel adli para cezasının miktarı ise elde edilen haksız menfaatin 2 katından az olamayacaktır.

Değişiklikten sonra madde metinindeki hapis cezası için alt sınır adli para cezası için miktar kelimelerinin birlikte ve aynı cümlede aynı anda kullanıldığına göre, maddenin karşıt anlamından bu miktarların üzerinde hapis ve adli para cezası belirlenebilecek olması nedeniyle belirtilen cezaların sonuç ceza olmayıp temel ceza olduğu açıkça görülmektedir.

158. maddenin 1. fıkrasının e, f ve j bentlerinde belirtilen suçlarda banka, bilişim sistemleri ile kamu kurumları aracı kılınarak hortumlama yöntemiyle kamuyu ve bankaları milyarlarca zarar sokanlara karşı yasa koyucu 5 ila 5000 gün olarak belirlenecek adli para cezasını yeterli görmeyerek, elde edilen gelirin iki katı kadar temel adli para cezasına ilişkin bu düzenlemeyi bilinçli olarak yaptığı anlaşılmaktadır.

Bu nedenlerle maddenin e, f, j bentlerinde yazlı suçlara uygulanması gereken "elde edilen menfaatin iki katından az olamaz" şeklindeki adli para cezası nispi olmadığı gibi, sonuç ceza yerine  temel ceza olarak kabul edilmelidir.

Bu bağlamda temel adli para cezasının da TCK 52 ve 61. madde hükümleri uyarınca elde edilen menfaatın iki katından az olmamak üzere gün olarak belirlenip, artırım ve indirimlerin gün üzerinden yapılmasında yasal zorunluluk bulunmaktadır.

Yerel Mahkemenin uygulanmasının kabulü halinde, alt sınır olarak 5 gün kabul edilip artırım ve indirim yapılması durumunda belirlenen adli para cezanın elde edilen menfaatin iki katına karşılamadığından, artırım ve indirimlerin hiçbir anlamı kalmayacaktır. Kanaatimizce yasa koyucu uygulamada doğabilecek bu tür aksaklıkları gidermek amacıyla bu düzenlemeyi bilinçli olarak yapmıştır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulü halinde temel ceza olarak belirlenen 5 gün üzerinden önce arttım yapılıp, bu artırım elde edilen menfaatin iki katından az ise, adli para cezası rakamsal olarak iki katına çıkarılacak, sonra bu rakam üzerinden indirim yapılması gerekecektir ki, bu uygulamalar, para cezasının gün olarak belirlenip her türlü artırım ve indirimlerin gün üzerinden yapılmasını emreden TCK"nun 52 ve 61. madde hükümlerini devreden çıkartmaktadır.

Her iki durumda belirlenen (Mahkemenin belirlediği 1.700 TL ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından hesaplanan 1.416 TL) adli para cezalarının ödenmemesi halinde 5275 sayılı Kanunun geçici 1. maddesi gözetilerek, aynı Kanunun 106. maddesi uyarınca hapse çevirme sırasında mahkeme kararına göre 4 gün, Yargıtay C. Başsavcılığının itirazına göre ise, 5 gün hapis cezasına dönüştürülmesi gerekeceğinden, 1.700 TL ve 1.416 TL adli para cezasının infaz hukuku açısından anlamı kalmayacaktır.

B- Aleyhe Bozmama Yasağı ve Kazanılmış Haklar Yönünden,

Yerel mahkemece sonuç olarak hükmolunan 1.700 TL adli para cezası, 1 gün 20 lira hesabıyla 85 gün olacağından Dairemizin hesaplamasına göre sonuç cezanın 70 gün karşılığı 1.400 TL olması nedeniyle aleyhe bozma ve kazanılmış hak ihlali söz konusu değildir.

Bu nedenlerle;

Dairemizin hesaplama yöntemi kanunun lafzına ve ruhuna uygundur. Bu konuda yüzlerce karar Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından itirazsız olarak geçmiş mahkemelerce de kabul görmüş olup aleyhe bozmama ve kazanılmış hak kurallarının ihlali de söz konusu olmadığından,  itirazın reddine karar verilmesi gerekirken itirazın kabulü ile itiraz konusunun da dışına çıkılmak suretiyle yerel mahkemenin hesaplama yönetiminin doğru olduğuna ilişkin çoğunluk görüşüne karşıyız" düşüncesiyle,

Yedi Genel Kurul Üyesi de; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazındaki hesaplama yönteminin yerinde olduğu görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçeyle KABULÜNE,

2- Yargıtay 15. Ceza Dairesinin 12.03.2012 gün ve 925-31455 sayılı düzeltilerek onama kararının KALDIRILMASINA,

3- Usul ve kanuna uygun bulunan Bakırköy 6. Ağır Ceza Mahkemesinin 20.04.2011 gün ve 86-90 sayılı hükmünün ONANMASINA,

4- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, Özel Daire uygulamasının yerinde olmadığına 29.01.2013 tarihinde yapılan müzakerede, diğer uyuşmazlık yönünden ise 29.01.2013 tarihli ilk müzakerede yasal çoğunluk sağlanamadığından, 12.02.2013 günü yapılan ikinci müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.