Çocuğun cinsel istismarı suçundan sanık A. K.."ın 5237 sayılı TCK"nun 103/2, 43/1 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 8 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, mahsuba ve hak yoksunluğuna ilişkin, İzmir 3. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 07.05.2008 gün ve 416-143 sayılı hükmün, sanık müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesince 15.12.2008 gün ve 13283-11283 sayı ile;
"Oluşa ve dosya içeriğine uygun olarak rızaya dayalı gerçekleştiği kabul edilen eylemin niteliğini belirlemeye etkisi bakımından ilgili merciden mağdurun doğum tutanağının onaylı sureti ve Uşak 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2008/219 esas sayılı dosyası getirtilip, resmi bir kurumda doğmadığının saptanması halinde mağdurun yaşını belirlemeye yönelik kemik grafileri çektirilerek tam teşekküllü bir hastaneden sağlık kurulu raporunun aldırılması, duraksama halinde Adli Tıp Kurumundan görüş sorulup, mağdurenin suç tarihindeki yaşı belirlendikten sonra sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri lüzumu" nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir.
Bozmaya uyan yerel mahkemece 30.03.2009 gün ve 21-96 sayı ile; mağdurun doğum tutanağı, nüfusa kayıt belgesi ve esas numarası belirtilen asliye hukuk mahkemesi dosyasındaki belgeler getirilip incelendikten sonra önceki hükümdeki gibi karar verilmiştir.
Hükmün sanık müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesince 01.12.2009 gün ve 13325-13437 sayı ile;
"Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 30.03.1981 gün ve 5/2-106 sayılı kararında açıklandığı üzere ceza yargılamasının amacının maddi gerçeğin saptanması olduğu nazara alınarak mağdurun yaşının düzeltilmesiyle ilgili olarak açılan Uşak 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2008/219 sayılı dosyasındaki Uşak Devlet Hastanesinin 03.07.2008 tarihli raporu ve bu rapora ek kemik grafileri getirtilip, mağdurun yaşını belirlemeye yönelik yeni kemik grafileri çektirilerek, dosyanın mağdur ile birlikte Adli Tıp Kurumuna gönderilerek ilgili ihtisas dairesinden görüş sorulup mağdurun suç tarihindeki yaşı belirlendikten, mağdurun ölen kardeşinin nüfus kaydını taşıdığına ilişkin iddia da araştırılarak buna ilişkin kanıtlar toplanıp tartışıldıktan sonra sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
İzmir 3. Ağır Ceza Mahkemesi ise 08.02.2010 gün ve 40-27 sayı ile;
"Mağdurun 24.12.1992 günü Balıkesir Hastanesinde doğduğu, doğuma ilişkin 25.12.1992 tarihli rapora istinaden aynı gün nüfusa kaydının yapıldığı, resmi bir kurumda doğanların yaşının düzeltilmesine yasal imkân bulunmadığı, bu itibarla hastane doğumlu olan ve günü gününe nüfusa kaydı yapılan mağdurun yaşının adli tıptan görüş sorularak tespiti yolundaki bozma ilamının usul ve yasaya uygun görülmediği, sanık müdafilerinin mağdurun saklı nüfustan olduğu ve grafilerinin çektirilerek yaşının yeniden tespitini istemeleri; mağdurun 1990 doğumlu olduğu, doğumda nüfusa kaydedilmediği, 24.12.1992 tarihinde doğan ve nüfusa kaydedilen kardeşinin bir ay sonra öldüğü, mağdurun ölen çocuğun nüfus kaydını kullandığı iddiası; mağdurun iki yıl nüfusa kaydedilmediği halde beklenmesi, sonradan doğan ve nüfusa kayıtlı bulunan çocuğun öldükten sonra nüfus kaydını kullanmasının hayatın olağan akışına, akla ve mantığa uygun bulunmadığı, keza mağdur, babası, annesi ve tanık olarak dilenen ablasının kovuşturma safhasında şikâyetçi olmadıkları, soruşturma aşamasından farklı beyanlarına sanığı cezadan kurtarmaya yönelik olduğundan itibar edilmediği, mağdurun nasiyei halinin nüfus kaydına uygun olduğu" gerekçesiyle önceki hükmünde direnmiştir.
Bu hükmün de sanık müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının "bozma" istekli 30.04.2012 gün ve 233729 sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan cezalandırılmasına karar verilen somut olayda, Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; kayden ondört yaşın içerisinde bulunan ve resmi kurumda doğduğu anlaşılan, ancak onbeş yaşından büyük olduğu ileri sürülen mağdurenin gerçek yaşının saptanması için Adli Tıp Kurumundan rapor alınmasına gerek olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya içeriğinden;
 Nüfus aile kayıt tablosu ve mernis doğum tutanağına göre mağdurenin 24.12.1992 tarihinde Balıkesir Devlet Hastanesinde doğduğu ve bir gün sonra 25.12.1992 tarihinde doğum belgesine istinaden nüfusa kaydedildiği,
Mağdurenin kollukta, yaşının küçük olması nedeniyle görevlendirilen avukat ve psikolojik danışman huzurunda; ablasının erkek arkadaşı olan sanığın, rızası doğrultusunda kendisine karşı cinsel davranışlarda bulunduğunu belirterek şikâyetçi olduğu, sanığın mafya ilişkileri bulunduğundan ailesinin şikâyetçi olmasını istemediğini, altı gün sonra babası ile birlikte karakola başvurarak, şikâyetten vazgeçme dilekçesi verdiğini, savcılık ve mahkemede ise olayın ablasını kıskanması nedeniyle uydurduğu bir senaryo olduğunu, sanığın kendisine karşı cinsel bir fiilinin bulunmadığını belirttiği,
Mağdurenin kolluktaki beyanı sırasında hazır bulunan psikolojik danışmanın; "mağdurun kimlik yaşı ile fiziksel durumunun uyumlu ve yaşadığı olayın hukuki anlam ve önemini anlayacak zekâ seviyesine sahip olduğu" şeklinde açıklamada bulunduğu,
Ege Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi Çocuk Psikiyatrisi Ana Bilim Dalı Başkanlığınca düzenlenen raporda; "mağdurun fiziki görünümünün yaşından büyük gösterdiği, zekâ düzeyinin klinik olarak normal olduğu, psikolojik sorunlarının varlığını kabul etmeyen, dürtü kontrol sorunu yaşayan, patolojik yalan söyleyen özellikleri saptandığı, beden ve ruh sağlığının bozulmadığı" açıklamasına yer verildiği,
Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulu raporuna göre, mağdurenin olay nedeniyle beden ve ruh sağlığının bozulmadığı,
Mağdurenin annesinin kollukta; olayı kızından duyduğunu, sanığın belalı birisi olduğunu, bu nedenle karakola müracaat etmek istemediklerini beyan ederek şikayetçi olduğu, daha sonra ise şikâyetinden vazgeçtiği,
Sanığın; mağdurenin ablası ile duygusal ve cinsel birliktelik yaşadığını ancak mağdureye karşı herhangi bir cinsel eylemde bulunmadığını ve üzerine atılı suçu işlemediğini savunduğu,
Yargılama aşamasında mağdurenin doğum tarihi veya yaşına ilişkin olarak gerek sanık ve müdafii, gerek mağdure, gerekse mağdurenin anne ve babası tarafından herhangi bir hususun ileri sürülmediği, yerel mahkemenin ilk hükmünün sanık müdafileri tarafından temyiz edildiği, temyiz dilekçesinde mağdurenin yaşının düzeltilmesi istemiyle Uşak Asliye Hukuk Mahkemesine açılan davaya ilişkin bilgilere yer verildiği,
Uşak Asliye Hukuk Mahkemesine ibraz edilen yaş düzeltilmesi dava dilekçesinde özetle; “Özge 24.12.1992 doğumlu görülmektedir. Gerçekte 1990 yılında doğmuştur. O sırada eşler ayrı yaşamaktadır. Tarafların geçimsizliği sebebiyle birbirleriyle konuşmamaları, ilgisizlikleri, o anda yaşanan ruhsal nedenlerle Özge nüfusa kaydettirilmemiştir. Daha sonra taraflar birleşmiş, ancak nüfusa kaydettirme işi ihmal edilmiş, bilahare ikinci çocuk 24.12.1992 tarihinde hastane doğumlu olarak dünyaya gelmiş, bu çocuk nüfusa Özge olarak kaydedilmiş, doğumdan kısa bir süre sonra ölmüştür. İkinci çocuğun ölümünü bildirip ilk çocuğun nüfusa tescilini yaptırmak yerine kaydolmuş olan çocuğun kimliği üzerinden devam ettirerek bugüne gelinmiştir. Gerçeğe aykırı olan bu durum çocuk açısından bazı mahkûmiyetlere sebebiyet vermektedir. Bu sebeple durumun düzeltilmesi için dava açmak mecburiyeti doğmuştur" denildiği,
Mağdurenin babasının, yaş düzeltme davasının görüldüğü mahkemede; "1990 yılında eşimle aramızda anlaşmazlık oldu ve babasının evine gitti. O sırada hamile olduğunu sonradan öğrendim. Özge doğduktan sonra yeniden bir araya geldik. 1992 yılında bir kızımız daha dünyaya geldi. Bu kızı nüfusa kaydettirdik. Kısa bir süre sonra da öldü. Özge ölen kızımızın kaydı ile devam etti. 1990 doğumludur, ancak kendisinden sonra doğan kardeşinin nüfusunu kullanmaktadır.",
Annesinin de; "1990 yılında bir ayrılık yaşadık. Özge bu sırada dünyaya geldi.",
Şeklinde anlatımda bulundukları,
Uşak Devlet Hastanesinde görevli dâhiliye, genel cerrahi, nöroloji, göz hastalıkları, kulak burun boğaz ve psikiyatri uzmanlarından oluşan altı kişilik heyet tarafından düzenlenen 07.07.2008 tarihli raporda; mağdurenin genel görünümü, bedeni ve ruhi gelişimi ile çekilen kemik grafilerine göre on yedi yaşının sonunda olduğunun belirtildiği,
Uşak 2. Asliye Hukuk Mahkemesince yaş düzeltme davasına ilişkin yargılama sonucunda davanın reddine karar verildiği, davacılar vekili tarafından temyiz edilen kararın, Yargıtay 18. Hukuk Dairesince 27.10.2009 gün ve 8998-9326 sayı ile onandığı,
Yaş düzeltme davasının reddi üzerine mağdurenin babasının Balıkesir Nüfus Müdürlüğüne müracaat ederek nüfus kaydının düzeltilmesi isteminde bulunduğu,
Balıkesir Merkez İlçe Nüfus Müdürlüğünce 05.03.2009 tarihli yazı ile;
"M.Ç., 27.01.2009 tarihli dilekçesiyle; kızı Ö."nin 25.01.1993 tarihinde bir aylık iken öldüğünü beyan ederek kayıtlardan düşümünün yapılmasını talep etmiştir.
Adı geçenin dilekçesi 5490 sayılı Kanunun 33. maddesi ile bu Kanunun uygulanmasına ilişkin Yönetmeliğin 69. maddesinin 1 ve 3. fıkraları gereğince tahkik ettirilmek üzere Emniyet Müdürlüğüne gönderilmiş, gelen yazıda, M.Ç.."ın dilekçesinde şahit olarak gösterdiği A. S. ve A.K."nun Ö."nin öldüğünü beyan ettikleri anlaşılmıştır. Emniyet müdürlüğü tarafından yapılan soruşturmanın detaylı bir rapora bağlanmadığı anlaşıldığından iade edilmiştir.
İzmir 3. Ağır Ceza Mahkemesince Müdürlüğümüze gönderilen 16.02.2009 gün ve 2009/21 sayılı müzekkere ile Ö. Ç."a ait doğum tutanağının istenmesiyle bilgisayar ortamındaki kaydı üzerinde yapılan sorgulamada, M. Ç. tarafından öldüğü iddia edilen Ö."ye ait Balçova Nüfus Müdürlüğünden 31.01.2007 tarihinde yenilemeden, 09.11.2007 tarihinde de kayıptan nüfus cüzdanı alındığı, 03.07.2008 ve 16.10.2008 tarihinde Uşak Nüfus Müdürlüğüne, 27.02.2009 günü Müdürlüğümüze gerçek dışı beyanda bulunduğu anlaşıldığından 5490 sayılı Kanunun 67. maddesi gereğince işlem yapılarak sonucundan bilgi verilmesi" istemiyle suç duyurusunda bulunulduğu,
Balıkesir Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından ifadesine başvurulan mağdurenin babasının; "1990 yılında tarihini tam olarak hatırlamadığım günde Ayşe isimli kızım doğmuştu. Fakat ailevi meseleler nedeniyle kızımı nüfusa kaydettirememiştim. 24.12.1992 günü Ö.. doğdu. 25.01.1993 tarihinde de öldü. Ancak ölümünü nüfusa bildirmedim. Onun nüfus cüzdanını nüfusa bildirmediğim A. kullandı. Artık A."ye Ö. diyorduk. Uşak Asliye Hukuk Mahkemesine müracaat edip nüfus kayıtlarının düzeltilmesini istedik. Mahkemece işlemin idari yolla halli gerektiği konusunda karar verildi. Balıkesir Nüfus Müdürlüğüne müracaat ederek ölümünü beyan ettim. Amacım geç kalmış işlemi tamamlayıp nüfus kayıt işlemlerinin düzeltilmesini sağlamaktı. Bir dönem ikamet ettiğim Balçova"da Ö."ye ait gerçekte Ayşe için nüfus kaydı çıkarmıştım. Uşak Nüfus Müdürlüğünden de nüfus kaydı çıkarttım. A. isimli kızımın yaşı reşit olmadığı için nüfus kaydını ben çıkarıyordum. Ö."nin ölüm şerhi düşüldükten sonra A."nin kaydını çıkaracağım. Balçova ve Uşak"ta vermiş olduğum adresler doğrudur. Balçova"da bir evim vardır. Uşak"ta da kalmıştım. Halen Balıkesir"de ikamet ederim. Yalan beyanda bulunma gibi bir kastım yoktur" şeklinde savunmada bulunduğu,
Mağdurenin babası hakkında 5490 sayılı Kanuna muhalefet suçundan kamu davası açıldığı, Balıkesir 3. Asliye Ceza Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda 25.02.2010 gün ve 309-102 sayı ile sanığın aynı kanunun 67/1, TCK"nun 43/1, 62 ve 52/2. maddeleri uyarınca 3.740 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, sanık tarafından temyiz edilen hükmün inceleme aşamasında olduğu ve henüz kesinleşmediği,
Anlaşılmaktadır.
Türk Ceza Kanununun 102. maddesinde; "1) Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlâl eden kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
2) Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle işlenmesi durumunda, yedi yıldan oniki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Bu fiilin eşe karşı işlenmesi hâlinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikâyetine bağlıdır.
3) Suçun;
a) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,
b) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,
c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı,
d) Silâhla veya birden fazla kişi tarafından birlikte,
İşlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilen cezalar yarı oranında artırılır.
4) Suçun işlenmesi sırasında mağdurun direncinin kırılmasını sağlayacak ölçünün ötesinde cebir kullanılması durumunda kişi ayrıca kasten yaralama suçundan dolayı cezalandırılır.
5) Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması hâlinde, on yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.
6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur",
103. maddesinde; "1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
Cinsel istismar deyiminden;
a) Onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,
b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar, anlaşılır.
2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
3) Cinsel istismarın üstsoy, ikinci veya üçüncü derecede kan hısmı, üvey baba, evlat edinen, vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, sağlık hizmeti veren veya koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunan diğer kişiler tarafından ya da hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle veya birden fazla kişi tarafından birlikte gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.
4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehdit kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.
5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.
6) Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması hâlinde, onbeş yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.
7) Suçun mağdurun bitkisel hayata girmesine veya ölümüne neden olması durumunda, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur",
 104. maddesinde de; "cebir, tehdit ve hile olmaksızın, onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunan kişi, şikâyet üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır" hükümlerine yer verilmiştir.
5237 sayılı Türk Ceza Kanununda, 765 sayılı Kanunda olduğu gibi cinsel saldırı suçunda mağdurenin yaşını göz önünde bulunduran bir düzenleme biçimine yer verilmiştir.
5237 sayılı TCK’nın 6/1. maddesinin (a) bendinde; "henüz on sekiz yaşını doldurmamış kişi" olarak tanımlanan çocuk kavramı, kanun koyucu tarafından cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen suçların düzenlendiği bölümde; "onbeş yaşını bitirmiş" ve "onbeş yaşını tamamlamamış" şeklinde iki ayrı dönem olarak ele alınmış, buna göre bu bölümde "onbeş yaşını tamamlamamış" çocuklar ile "onbeş yaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşını tamamlamamış" olan çocuklara karşı işlenen cinsel suçlar farklı kategorilerde mütalaa edilmiştir.
 103. maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde; "onbeş yaşını tamamlamamış" veya "tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam  ve sorunlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan" çocuklara karşı her türlü cinsel davranış cinsel istismar olarak tanımlanmışken, aynı maddenin (b) bendinde diğer çocuklar ifadesiyle "onbeş yaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşını tamamlamamış" çocuklar kastedilerek bunlara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışların cinsel istismar suçunu oluşturabileceği kabul edilmiştir. Kanun koyucu "onbeş yaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşını tamamlamamış" olan çocuklara karşı rızalarıyla yapılan cinsel davranışları cinsel istismar suçu kapsamına almamış ve bu kategorideki çocukların rızalarına önem vermişken, "onbeş yaşını tamamlamamış" veya "tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan" çocuklara karşı yapılan her türlü cinsel davranışı rıza olsa bile çocukların cinsel istismarı suçu kapsamına almıştır. Maddedeki düzenlemeyle onbeş yaşını bitirmeyen küçüklerle cinsel ilişkide bulunulması halinde mağdurenin cinsel ilişki konusundaki rızası ise geçersiz sayılmıştır.
TCK"nun 104. maddesinde ise cebir, tehdit ve hile bulunmaksızın onbeş yaşını bitirmiş olan çocuklarla cinsel ilişkide bulunma eyleminin kovuşturulması şikâyete bağlı hale getirilmiş ve daha hafif bir ceza yaptırımına bağlanmıştır.
Görüldüğü gibi mağdurenin onbeş yaşını bitirip bitirmediği hususu eylemin soruşturulması ile hangi kanuni suç tipine uyduğu ve dolayısıyla faile uygulanabilecek özgürlüğü bağlayıcı ceza yaptırımının süresi bakımından önem taşımaktadır.
Diğer taraftan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 218. maddesi uyarınca;
"1) Yüklenen suçun ispatı, ceza mahkemelerinden başka bir mahkemenin görev alanına giren bir sorunun çözümüne bağlı ise; ceza mahkemesi bu sorunla ilgili olarak da bu Kanun hükümlerine göre karar verebilir. Ancak, bu sorunla ilgili olarak görevli mahkemede dava açılması veya açılmış davanın sonuçlanması ile ilgili olarak bekletici sorun kararı verebilir.
2) Kovuşturma evresinde mağdur veya sanığın yaşının ceza hükümleri bakımından tespitiyle ilgili bir sorunla karşılaşılması halinde; mahkeme, ilgili kanunda belirlenen usule göre bu sorunu çözerek hükmünü verir."
Bir eylemin suç oluşturup oluşturmadığı veya suçun niteliğinin saptanması ya da yüklenen suçun ispatı ceza mahkemesi dışında bir sorunun çözümlenmesine bağlı ise ceza hakimi, ya sorunu ceza muhakemesi hükümlerine göre karara bağlayacak ya da sorunun hukuk veya idare mahkemesinde çözümlenmesini bekleyecektir. Ceza mahkemesine tanınmış olan yaş düzeltme yetkisi, düzeltme sonucunda yaşta meydana gelecek değişikliğin, ceza sorumluluğuna etkili olmasına bağlıdır. Başka bir deyişle sanığın beraatine karar verilecek durumda yaş düzeltmesi yapılmamalı, yapılacak yaş düzeltilmesi, cezanın artmasını veya azalmasını sağlamayacak ya da ceza sorumluluğunu tamamen ortadan kaldırmayacaksa veya bu konuda aynı yargılama sırasında daha önce bir karar verilmişse bu yola gidilmemelidir.
Öte yandan ceza yargılaması hukukunda serbest ve vicdani delil sistemi benimsenmiştir. Bu sistemle ifade edilmek istenen mevcut delillerin bağımsız, tarafsız ve tam bir vicdani sorumluluk içinde değerlendirilmesi serbestliğidir. Ceza yargılamasında somut gerçek arandığından hâkimi bu gerçeğe götürebilecek kanuni sınırlar içerisindeki her şey delil olabilecektir. Ancak hükme dayanak alınan delillerin gerçekçi, akılcı, olayı temsil edici, kanıtlayıcı ve hukuka uygun olmaları gerekir. Bu belirleme ceza yargılamasında şekli duruma değil, somut gerçeğe itibar edileceğini ortaya koymaktadır. Aksinin kabulü hak ve adalet duygularını da yaralayacaktır.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Mağdurenin halen hayatta olan ablasının doğumunun ikinci gününde nüfusa tescil edilmesi, kendisinin de hastane doğumlu olarak dünyaya geldikten iki gün sonra nüfusa kaydedilmesi, gerek öğrenim hayatı, gerekse yargılama öncesi ve yargılama aşamasında yaşı ile ilgili bir hususun ileri sürülmemesi, ancak sanığın cezalandırılmasına karar verildikten sonra gerçekte on beş yaşından büyük olduğunun iddia edilmesi, kendisinden iki yıl sonra doğan ve kısa süre sonra da ölen kardeşi nüfusa kaydolurken kendisinin iki yıl kayıtsız kalmasının hayatın olağan akışına uygun olmaması,  Uşak 2. Asliye Hukuk Mahkemesinde açılan yaş düzeltilmesi davasının retle sonuçlanması ve temyiz incelemesinden de geçerek kesinleşmesi, mağdurenin ve annesinin kollukta sanıktan korktukları için şikayetçi olmak istemediklerini beyan etmeleri, mahkemede ise şikayetlerinden vazgeçmeleri, kolluktaki beyanı sırasında hazır bulunan psikolojik danışmanın mağdurenin kimlik yaşı ile fiziki görünümünün uyumlu olduğunu belirtmesi, yerel mahkemece yaşı ile görünümünün uyumlu olduğunun gözlenmesi, mağdurenin babasının nüfus müdürlüğüne gerçeğe aykırı beyanda bulunma suçundan cezalandırılmasına karar verilmesi birlikte değerlendirildiğinde, mağdurenin yaşına ilişkin iddiaların gerçeği yansıtmadığı, bu hususların sanığı cezadan kurtarmak için ileri sürüldüğü ve bu konuda CMK"nun 218. maddesi uyarınca bir araştırma yapılmasına gerek bulunmadığı kabul edilmelidir.
Bu itibarla, usul ve kanuna uygun olan yerel mahkeme direnme hükmünün onanmasına karar verilmelidir.
 Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Başkanı ve sekiz Genel Kurul Üyesi ise;    "Dosya içinde tanık olarak dinlenen mağdurenin babası, mağdurenin doğumundan sonra bir çocuklarının daha olduğunu ve kısa bir süre sonra ölmesi nedeniyle mağdurenin önceden nüfus kayıtları gerçekleştirilmediği için ölen kardeşinin nüfus kayıtlarını mağdureye uyguladıklarını, bu nedenle yaşının nüfus kayıtlarındakinden daha büyük olduğunu, gerekirse, ölen kardeşinin mezarını da gösterebileceğini beyan etmesi karşısında; tanık beyanlarının doğru olup olmadığı yolunda bir keşif veya araştırma yapmadan bu şekilde hüküm kurulması, telafisi imkansız hataya sebebiyet vereceği düşüncesiyle" karşı oy kullanmışlardır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- İzmir 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 08.02.2010 gün ve 40-27 sayılı direnme hükmünün ONANMASINA,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 22.01.2013 günü  yapılan birinci müzakerede yasal çoğunluk sağlanamadığından, 12.02.2013 günü yapılan ikinci müzakerede  oyçokluğuyla karar verildi.