“1-  Temel cezanın belirlenmesinde gözetilen ölçütlere göre; yağma suçunun, saat 20.30 sıralarında işlendiği, güneşin suç tarihinde 20.16"da battığının anlaşılması karşısında; eylemin TCK"nun 6/1-e maddesine göre gece sayılan zaman diliminde gerçekleştirilmediği gözetilmeden, temel cezanın belirlenmesi sırasında, aynı Kanunun 149. maddesinin 1. fıkrasının (a) ve (c) bendlerinin yanı sıra (h) bendiyle de uygulama yapılması,

2- Yakınan K.Candan olay sırasında sanık S. Çakalog"un elinde gördüğünü ifade ettiği bıçağın olay ve/veya akabinde elde olunup, emanete alınmadığı bu nedenle de 6136 sayılı Kanun gereğince suçun konusu olan bıçak üzerinde teknik bir inceleme yapılamadığının anlaşılması karşısında; yasal dayanak gösterilmeden 6136 sayılı Kanunun 15/1-son maddesi  ile uygulama yapılması,

3- TCK’nun 53. maddesinin 2. fıkrası uyarınca hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar aynı maddenin 1. fıkrasında öngörülen hakları kullanmaktan yoksun kılınmasına, aynı maddenin 3. fıkrası uyarınca da kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından, söz konusu yasaklamanın koşullu salıverilen sanık hakkında uygulanmamasına karar verilmesi gerekirken, yazılı biçimde hükmolunması" isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 14.06.2012 gün ve 324220 sayı ile;

"5237 sayılı TCK’nun 61. maddesinde cezanın belirlenmesi "Hakim; somut olayda; a) Suçun işleniş biçimini, b) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları, c) Suçun işlendiği zaman ve yeri, d) Suçun konusunun önem ve değerini, e) Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını, f) Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını, g) Failin güttüğü amaç ve saiki, göz önünde bulundurarak, işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirler", aynı maddenin 10. fıkrası ise, "Kanunda açıkça yazılı olmadıkça cezalar ne artırılabilir, ne eksiltilebilir, ne de değiştirilebilir" şeklinde düzenlenmiştir. Buna göre somut olayda ilgili suç tanımında belirtilen cezanın alt ve üst sınırı arasında ceza tayin edilirken cezanın belirlenmesine ilişkin madde hükmündeki öngörülen ölçütler gözönüne alınmak zorundadır. Ancak, TCK’nun 61/1. maddedeki ölçütler genel nitelikli olup; bunların her biri, her suça uymayabileceğinden, her suç için tüm ölçütlerin değil, sadece ilgili suça uyan kısımların nazara alınması gerekir. 

Somut olayımızda; müştekinin İstanbul Unkapanı Caddesi No:2 adresinde bulunan C.İletişim isimli iş yerine gelen sanığın cebinden çıkarttığı ele geçirilemeyen bıçağı müştekiye doğrultarak "sesini çıkartma ben şimdi bu telefonu alıp gideceğim peşimden gelirsen seni vururum" diyerek Nokia N96 marka cep telefonunu alarak işyerinden kaçması biçiminde geliştiği mahkemece de bu şekilde kabul edildiği anlaşılmıştır.

Yerel mahkeme tarafından sanığa yüklenen yağma eyleminden temel ceza tayin edilirken  TCK"nun 149/1-a, d, h maddesi gereğince şiddet sebebinin birden fazla oluşu ile kastın yoğunluğu göz önün de bulundurularak takdiren ve teşdiden 12 yıl hapis cezası tayin edilmiştir. Ancak, eylemin 5237 sayılı Kanunun 6/e maddesine göre gündüz vakti işlenmesi nedeniyle TCK 149/1. maddesinin (h) bendinin uygulanma şartları gerçekleşmemiştir.

Yağma eylemlerinde birden fazla nitelikli nedenin bulunması halinde temel cezanın belirlenmesi sırasında TCK’nun 61. maddesi uyarınca alt sınırdan uzaklaşılarak ceza tayini yoluna gidilmesi gerekmektedir. Diğer yandan maddede öngörülen diğer ölçütler de nazara alınmalıdır. Zaten temel ceza tayin edilirken sanığın eylemi işlerken yoğun kastı  temel cezanın alt sınırdan ayrılarak belirlenmesine gerekçe yapılmıştır.

Temel ceza tayininde şartları bulunmadığı halde TCK 149/1. maddesinin (h) bendine yer verilerek  uygulama yapılması temel ceza belirlenirken belirtilen gerekçeye ve ayrıca yağma eyleminin TCK"nun 149. maddesinin 1. fıkrasının hem  (a)  hem de (c) bendi olmak üzere  iki ayrı nitelikli hali ihlal etmesi nedeniyle sonuca etkili değildir. Bu nedenle Yüksek 6. Ceza Dairesinin eylemin TCK"nun 6/1-e maddesine göre gece sayılan zaman diliminde gerçekleştirilmediği gözetilmeden, temel cezanın belirlenmesi sırasında, aynı Yasanın 149. maddesinin 1. fıkrasının (a) ve (c) bendlerinin yanı sıra (h) bendiyle de uygulama yapılması yönündeki bozma kararına katılmak mümkün değildir" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

5271 sayılı CMK"nun, 6352 sayılı Kanunun 99. maddesiyle değişik 308. maddesi uyarınca dosyanın gönderildiği Yargıtay 6. Ceza Dairesince itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

İtirazın kapsamına göre inceleme, sanık hakkında yağma suçundan kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmış olup, Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; yerel mahkeme hükmünün Özel Daire tarafından temel hapis cezasının yanlış belirlendiğinden bahisle bozulmasının isabetli olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya içeriğinden;

Yağma suçunun silahla, işyerinde ve geceleyin işlendiğini kabul edip, şiddet sebebinin birden fazla oluşu ve kastın yoğunluğunu teşdit gerekçesi olarak göstererek, 5237 sayılı TCK"nun nitelikli yağma suçunu düzenleyen 149. maddesinde 10 ile 15 yıl arasında hükmolunabileceği belirlenen temel hapis cezasını alt sınırdan uzaklaşarak 12 yıl olarak belirleyen yerel mahkemenin, 5237 sayılı TCK"nun 168/3 ve 62. maddeleri uyarınca öngörülen gerekli indirimleri de yaparak sonuçta sanığın 5 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verdiği,

Suç tarihinde Samsun"da yaz saati uygulaması nedeniyle güneşin saat 20.16"da battığı, sanık tarafından eylemin saat 20.30"da gerçekleştirildiği, 5237 sayılı TCK"nun "Tanımlar" başlıklı 6. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde yer alan; "Gece vakti deyiminden; güneşin batmasından bir saat sonra başlayan ve doğmasından bir saat evvele kadar devam eden zaman süresi" anlaşılır şeklindeki tanımdan da anlaşılacağı üzere olay günü gece vaktinin saat 21.16"dan itibaren başladığı, dolayısıyla sanık tarafından eylemin gündüz vakti olarak kabul edilen zaman diliminde gerçekleştirdiği,

 Anlaşılmaktadır.

Temel cezanın belirlenmesine ilişkin ilkeler 5237 sayılı TCK’nun 61/1. maddesinde, 765 sayılı TCK’nun 29. maddesine benzer olarak;

"(1) Hakim, somut olayda;

a) Suçun işleniş biçimini,

b) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları,

c) Suçun işlendiği zaman ve yeri,

 d) Suçun konusunun önem ve değerini,

 e) Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını,

 f) Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını,

 g) Failin güttüğü amaç ve saiki,

             Göz önünde bulundurarak, işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirler" şeklinde düzenlenmiştir.

Kanun koyucu, cezaların kişiselleştirilmesinin sağlanması bakımından hâkime, olayın özelliği ve işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı bir şekilde gerekçesini göstererek iki sınır arasında temel cezayı belirleme yetki ve görevi yüklemiştir. Hâkimin temel cezayı belirlerken dayandığı gerekçenin TCK’nun 61/1. maddesine uygun olarak, suçun işleniş biçimi, işlenmesinde kullanılan araçlar, işlendiği zaman ve yer, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı, failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı, failin güttüğü amaç ve saiki ile ilgili dosyaya yansıyan bilgi ve belgelerin isabetle değerlendirildiğini gösterir biçimde yasal ve yeterli olmalıdır.

Diğer taraftan 5237 sayılı TCK"nun "Nitelikli yağma" başlıklı 149. maddesinin birinci fıkrası;

"Yağma suçunun;

a) Silâhla,

b) Kişinin kendisini tanınmayacak bir hâle koyması suretiyle,

c) Birden fazla kişi tarafından birlikte,

d) Yol kesmek suretiyle ya da konut veya işyerinde,

e) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,

f) Var olan veya var sayılan suç örgütlerinin oluşturdukları korkutucu güçten yararlanılarak,

g) Suç örgütüne yarar sağlamak maksadıyla,

h) Gece vaktinde,

İşlenmesi hâlinde, fail hakkında on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur." şeklinde düzenlenmiş olup, fıkrada sekiz bent halinde yağma suçunun nitelikli halleri tanımlanmıştır.

 Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğine;

 Somut olayda yerel mahkemece sanığın yağma eylemini silahla, işyerinde ve geceleyin işlediği kabul edilip, nitelikli halin birden fazla oluşu teşdit gerekçesi olarak gösterilerek, 5237 sayılı TCK"nun 149. maddesinin birinci fıkrasında 10 yıldan 15 yıla kadar hükmolunabileceği belirlenen temel hapis cezası, alt sınırdan uzaklaşılmak suretiyle 12 yıl olarak belirlenmiş ise de; eylemin gerçekleştirildiği kabul edilen saat 20.30 sıraları gece vakti sayılan zaman diliminde olmadığından, temel cezanın belirlenmesinde 5237 sayılı TCK"nun 149. maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (d) bentlerinde düzenlenmiş olan nitelikli hallerin yanında, eylemin gece vakti  işlenmesine ilişkin  (h) bendinde yer alan nitelikli halin de gerçekleştiğinin kabulü ile uygulama yapılması kanuna aykırıdır. Bu nedenle yerel mahkeme hükmünün Özel Daire tarafından temel hapis cezasının yanlış belirlendiğinden bahisle bozulmasında bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

Zira, kanun koyucu 5237 sayılı TCK"nun 61. maddesi uyarınca temel ceza başta olmak üzere, hükmolunacak cezayı belirleme yetki ve görevini hakime, diğer bir ifadeyle yerel mahkemeye yüklemiştir. Dolayısıyla, silahla ve işyerinde gerçekleştirildiği anlaşılan yağma suçunda, eylemin gece vakti işlenmesine ilişkin nitelikli hal olmaksızın, diğer iki nitelikli hali gözönünde bulundurmak suretiyle temel cezanın ve buna bağlı olarak da sonuç cezanın yerel mahkemece belirlenmesi gerekmektedir.

Bu itibarla, haklı nedene dayanmayan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan dokuz Genel Kurul üyesi ise; itirazın kabulüne karar verilmesi gerektiğinden bahisle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ  :

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİİNE, 12.02.2013 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar  verildi.