"Suçun niteliği, cezanın türü ve süresine göre, hükümden sonra 08.02.2008 tarih ve 26781 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanunun Geçici 1/1. maddesi yollamasıyla aynı Kanunun 562. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK’nun 231/5-14. madde ve fıkraları gereği sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi zorunluluğu" gerekçesiyle bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 19.04.2012 gün ve 97938 sayı ile;

"Ceza Genel Kurulu"nun 13.12.2011 gün, 1/333-256 ve 21.02.2012 gün, 1/343-50 sayılı kararlarında da belirtildiği üzere; "Dairece öncelikle sübut açısından inceleme yapılması, suçun varlığının tespiti halinde nitelendirme ve diğer hallere bakılması ve sonucuna göre CYY"nın 231. maddesinin uygulanırlığının tartışılması gerekirken, esasa girilmeden CYY"nın 231. maddesindeki değişiklik nedeniyle mahkeme kararının bozulması yasaya ve temyiz kurumunun ruhuna aykırıdır. Örneklemek gerekirse, dairece yapılacak inceleme sonucunda beraat kararı verilmesi gerektiği veya gerek yerel mahkemece yapılan nitelendirmeye, gerekse dairece öngörülecek suçun değişen niteliğine göre zamanaşımı koşullarının oluştuğu kanısının uyanması durumunda CYY"nın 231. maddesi uyarınca değerlendirme yapılmasının sonuca etkili olmayacağı açıktır. Bu tür hallerde kararın yalnızca belirtilen nedenle bozulması yargılamanın gereksiz yere uzamasına neden olacaktır."

Ceza Genel Kurulu kararları ve yasal düzenlemeler karşısında, yerel mahkeme kararının, sanığın karar tarihi itibariyle altmışbeş yaşının üstünde olması nedeniyle TCY"nın 50/3. maddesi yollamasıyla 50/1. maddesinin uygulanma koşulları gözetilerek esastan incelenip karar verilmesi gerekirken yalnızca belirtilen nedenle bozma kararı verilmesi yasaya aykırılık oluşturmaktadır.

Bu nedenle dairece öncelikle sübut açısından inceleme yapılması, suçun varlığının tespiti halinde nitelendirme ve diğer hallere bakılması, oluşacak sonuca göre CYY"nın 231. maddesinin uygulanırlığının tartışılması gerekirken esasa girilmeden yalnızca CYY"nın 231. maddesindeki değişiklik nedeniyle yerel mahkeme kararının bozulması yasaya aykırı görüldüğünden, Yargıtay 6. Ceza Dairesinin 19.03.2012 gün, 988-5459 sayılı ilamının kaldırılarak temyiz incelemesi yapılmak üzere dosyanın 6. Ceza Dairesine gönderilmesi" istemiyle itiraz yasa yoluna başvurmuştur.

6352 sayılı Kanunun 99. maddesiyle değişik 5271 sayılı CMK"nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 6. Ceza Dairesince 24.09.2012 gün ve 16879-16176 sayı ile, itiraz nedenlerinin yerinde görülmemesi üzerine dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanığın hırsızlık suçundan on ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilen somut olayda, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ile Özel Daire arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; hükmün açıklanmasının geri bırakılması hususu temyiz incelemesi sırasında davanın esasına girilmeden önce değerlendirilip değerlendirilmeyeceğinin belirlenmesine ilişkindir. Ancak hükmün açıklanmasının geri bırakılması hususunda değerlendirme yapılabilmesi için hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin objektif şartların gerçekleşmiş olması gerektiğinden öncelikle somut olayda objektif şartların gerçekleşip gerçekleşmediğinin belirlenmesi zorunludur.

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, hukukumuzda ilk kez çocuklar hakkında 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanununun 23. maddesi ile kabul edilmiş, 19.12.2006 günü yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanunun 23. maddesiyle 5271 sayılı Kanunun 231. maddesine eklenen 5 ila 14. fıkralar ile büyükler için de uygulamaya koyulmuş, aynı Kanunun 40. maddesiyle 5395 sayılı Kanunun 23. maddesi değiştirilmek suretiyle, denetim süresindeki farklılık hariç olmak kaydıyla çocuk suçlular ile yetişkin suçlular hükmün açıklanmasının geri bırakılması açısından aynı şartlara tabi kılınmıştır.

Başlangıçta yetişkin sanıklar yönünden şikâyete bağlı suçlarla sınırlı olarak hükmolunan bir yıl veya daha az süreli hapis ya da adli para cezası için kabul edilen bu müessese, 5728 sayılı Kanunun 562. maddesi ile 5271 sayılı Kanunun 231. maddesinin 5 ve 14. fıkralarında yapılan değişiklikle, Anayasanın 174. maddesinde güvence altına alınan inkılâp kanunlarında yer alan suçlar istisna olmak üzere, iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezalarına ilişkin tüm suçları kapsayacak şekilde düzenlenmiştir.

5560, 5728, 5739 ve 6008 sayılı Kanunlar ile 5271 sayılı CMK’nun 231. maddesinde yapılan değişiklikler göz önüne alındığında, hükmün açıklanmasının geri bırakılabilmesi için;

1) Suça ilişkin olarak;

a- Yapılan yargılama sonucu hükmolunan cezanın iki yıl veya daha az süreli hapis ya da adli para cezası olması,

b- Suçun Anayasanın 174. maddesinde güvence altına alınan inkılâp kanunlarında yer alan suçlardan olmaması,

2) Sanığa ilişkin olarak;

a- Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması,

b- Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tamamen giderilmesi,

c- Mahkemece sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önüne alınarak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate ulaşılması,

d- Sanığın, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kabul etmediğine dair beyanının olmaması,

Koşullarının gerçekleşmesi gerekmektedir.

Tüm bu şartların varlığı halinde mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilecek ve sanık beş yıl süreyle denetimli serbestlik tedbirine tabi tutulacaktır.

Uyuşmazlığın sağlıklı bir hukuki çözüme kavuşturulabilmesi için "zarar" kavramı üzerinde de durulmalıdır.

5271 sayılı CMK"nun 231/6. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için; "suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi" gerekir.

Zararın bizzat sanık tarafından karşılanması gerekmeyip, sanık adına onun bilgi ve rızası dahilinde üçüncü kişiler tarafından tazmin, aynen iade veya eski hale getirme suretiyle giderilmesi de mümkündür. Herhangi bir zararın doğmadığı veya zarar doğurmaya elverişli bulunmayan suçlar yönünden ise bu şart aranmayacaktır.

Zararın belirlenmesinde hâkim, ceza yargılamasında şahsi hak davasına yer verilmediği gerçeğini de göz önünde bulundurarak kanaat verici basit bir araştırma yapmalı, hukuk hâkimi gibi gerçek zararı belirlemeye çalışmamalıdır. Zira anılan hüküm, kişinin ileride hukuk mahkemesinde şahsi hak davası açmasına ve giderilmediğini düşündüğü zararının kalan kısmına hükmedilmesini istemesine engel teşkil etmemektedir.

Somut olay bu açıklamalar ışığında değerlendirildiğinde;

25.07.2010 tarihinden önce işlenmiş olan suçlar yönünden objektif şartların varlığı halinde, anılan tarihten sonra işlenmiş olan suçlar yönünden ise objektif şartların varlığı ile birlikte sanığın hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kabul etmediğine dair açık bir beyanının olmaması durumunda esasa girilmeden kurulan hükmün sanık hakkında hukuki bir sonuç doğurmamasına imkan veren ve bu yönüyle sanığın lehine olduğunda şüphe bulunmayan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının sanık hakkında uygulanıp uygulanmayacağının öncelikle değerlendirilmesi gerekmekte ise de; soruşturma aşamasında yapılan keşif sonucunda düzenlenen bilirkişi raporuna göre suça konu fidanların katılanın arazisinden kesildiğinin sabit olduğu, sanığın ise fidanları kestiği yerin kendisine ait olduğunu savunduğu ve katılanın zararını gidermediği gibi, bu yönde bir irade de ortaya koymadığı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının uygulanabilmesi için aranan objektif şartların varlığından söz edilmesine imkân yoktur.

Bu durum karşısında, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının uygulanabilme şatlarından olan, "suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tamamen giderilmesi" şartı yerine getirilmediğinden, sanık hakkındaki kararın hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının uygulanıp uygulanmayacağının değerlendirilmesi gerektiğinden bahisle bozulması bu nedenle isabetli değildir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçeyle kabulüne, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına, hükmün esastan incelenmesi amacıyla dosyanın Yargıtay 6. Ceza Dairesine gönderilmesine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyeleri; "itirazın reddine karar verilmesi gerektiği" düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçeyle KABULÜNE,

2- Yargıtay 6. Ceza Dairesinin 19.03.2012 gün ve 988-5459 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,

3- Dosyanın, hükmün esasının incelenmesi için Yargıtay 6. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 15.01.2013 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.