Hırsızlık suçundan sanığın 5237 sayılı TCK"nun 142/1-e, 31/3 ve 62. maddeleri uyarınca bir yıl sekiz ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin, Bursa 1. Çocuk Mahkemesince verilen 27.06.2007 gün ve 334-517 sayılı hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince 26.06.2012 gün ve 14954-12896 sayı ile;
"1. İddianamede sanık hakkında TCK’nun 145. maddesinin uygulanması istendiği halde, CMK’nun 226. maddesi uyarınca ek savunma hakkı verilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması,
2. Sanığın nüfus kaydına uygun adli sicil kaydı dosyaya eklendikten sonra hakkında Çocuk Koruma Yasasının 23. maddesinin uygulama koşullarının değerlendirilmesi yerine, yasal ve yeterli gerekçe gösterilmeden ve yasal koşulların ne şekilde oluşmadığı açıklanmadan anılan maddenin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi" isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 29.08.2012 gün ve 284662 sayı ile;
"Birinci bozma nedenine ilişkin; "davasız yargılama olmaz" ilkesinin doğal sonucu olarak iddianame, yargılamada dikkate alınacak bir belgedir. Bu şekilde savunmasını iddianamede yer alan maddelerin uygulanması veya uygulanmaması üzerine kuran sanık hakkında iddianamede yazılan maddeler dışında bir maddeye dayalı olarak ceza verilecek, indirim veya artırım yapılacak ise bu hususun sanığa bildirilmesi, talep ediyorsa kendisine süre tanınması ve ek savunmasının alınması kanunun amir hükmüdür. Bu hüküm, sanık hakkında verilen kararda uygulanan veya uygulanmayan bir hükmün ilk kez duruşmada ortaya çıkması halinde uygulanması gereken bir hükümdür.
İddianamede uygulanması istenilen bir indirim hükmünün sanık aleyhine uygulanmayacak olması ek savunma konusunu teşkil etmez. Zira iddianamede yer alan indirim hükmü iddianamenin tebliği ve duruşmada okunması ile gündeme getirilmiş, sanığın bilgisine sunulmuş, savunmasını hazırlarken bu hükmü de dikkate alarak sanık savunmasını mahkemeye sunmuştur.
Dava konusu olayda iddianamede suça konu malın değerinin az olduğu belirtilerek sanık hakkında TCK"nun 145. maddesi uyarınca indirim yapılması istenilmiş, iddianame sanığa tebliğ edilmiş, duruşmada kendisine okunduktan sonra savunması alınmıştır. Sanığın üzerine atılı suçun hukuki niteliği değişmemiş, hakkında uygulama şartları gerçekleşmediği için uygulanmamasına karar verilen TCK"nun 145. maddesi ilk kez duruşmada ortaya çıkmamıştır. Bir başka deyişle bu maddenin uygulanıp uygulanmayacağı hususu yargılama sırasında tartışılmış bir husustur.
İddianamede uygulanması talep edilen indirime ilişkin yasa maddesinin ek savunma hakkı verilmeden uygulanmamasının kanuna aykırılık teşkil etmeyeceği açıktır ve bu husus bozma nedeni yapılmamalıdır.
İki numaralı bozma nedenine gelince;
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca uyap mernis vasıtası ile temin edilen nüfus kaydı ve bu kayda dayanarak çıkarılan adli sicil kaydının incelenmesinde sanığın hırsızlık suçundan hapis cezasına ilişkin mahkûmiyetleri olduğu anlaşılmaktadır. Çocuk Koruma Kanununun 23. maddesi hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını düzenleyen 5271 sayılı Yasanın 231. maddesine yollama yapmaktadır. CMK"nun 231. maddesindeki koşulların varlığı halinde çocuk sanık hakkında anılan kurumun tatbiki yoluna gidilebilecektir. Ancak CMK"nun 231/6-a maddesi uyarınca sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması somut koşuldur. Sonuç olarak kasıtlı suçtan mahkûmiyeti olan sanık için CMK"nun 231 maddesinin (Çocuk Koruma Kanunu 23) uygulanmamış olması anılan yasal engel nedeni ile bozma nedeni yapılmamalıdır.
Yukarıda arz ve izah edilen nedenlerle itirazın kabulü ile 6. Ceza Dairesinin 26.06.2012 gün ve 14954-12896 sayılı bozma kararı kaldırılarak hükmün onanması" isteminde bulunmuştur.
6352 sayılı Kanunun 99. maddesiyle değişik 5271 sayılı CMK"nun 308. maddesi uyarınca dosyanın gönderildiği Yargıtay 6. Ceza Dairesince 27.09.2012 gün ve 16976-16167 sayı ile;
"Dairemizin 26.06.2012 gün ve 14954-12896 sayılı kararındaki (1) nolu bozmaya yönelik Cumhuriyet Başsavcılığının itirazı usul ve yasaya uygun bulunduğundan kabulüne, karardaki (1) nolu bozmanın çıkartılmasına,
(2) nolu bozma kararına yönelik itiraza gelince; Uyap vasıtası ile temin edilen sanığa ait sabıka belgesinde mevcut hükümlülüklerin suç tarihinden sonraki tarihi kapsadığının anlaşılması karşısında, bu konudaki itirazın reddine" karar verilmiştir.
Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanığın hırsızlık suçundan bir yıl sekiz ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilen olayda Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ile Özel Daire arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; suç tarihi itibarıyla onsekiz yaşından küçük ve sabıkasız olan, ancak hüküm tarihinden sonra kesinleşen suçlar nedeniyle sabıkalı hale gelen ve katılanın zararını karşılayacağını beyan eden sanık hakkında 5395 sayılı Kanunun 23. maddesinin uygulanmamasına yönelik yerel mahkemece gösterilen gerekçenin yasal ve yeterli olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya içeriğine göre;
Suç tarihi itibarıyla onbeş onsekiz yaş grubunda olan sanığın, katılanın işyerinin önünde cadde üzerine park ettiği kamyoneti düz kontak yapmak suretiyle aldığı, katılanın durumu kolluğa bildirdiği, bir ay sonra polis memurları tarafından aracın hasarlı bir şekilde bulunduğu, yapılan araştırmada aracın sanık tarafından bırakıldığının tespit edildiği, sanığın suça konu aracı düz kontak yapmak suretiyle aldığını, bir süre kullandıktan sonra da bulunduğu yere bıraktığını, araca zarar vermediğini, buna rağmen katılanın zararını karşılayacağını beyan ettiği,
Dosyada bulunan ancak soyadı ile uyumlu olmayan adli sicil kaydına göre sabıkasız olan sanığın, güncel sabıka kaydı uyarınca, suç tarihinden sonra kesinleşen hırsızlık suçlarına ilişkin sabıkalarının bulunduğu,
Anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlık konusunda sağlıklı bir hukuki çözüme ulaşılabilmesi için öncelikle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının niteliği ve uygulanma şartları üzerinde durulması gerekmektedir.
Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, hukukumuzda ilk kez çocuklar hakkında 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanununun 23. maddesi ile kabul edilmiş, 19.12.2006 günü yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanunun 23. maddesiyle 5271 sayılı Kanunun 231. maddesine eklenen 5 ila 14. fıkralar ile büyükler için de uygulamaya koyulmuş, aynı Kanunun 40. maddesiyle 5395 sayılı Kanunun 23. maddesi değiştirilmek suretiyle, denetim süresindeki farklılık hariç olmak kaydıyla çocuk suçlular ile yetişkin suçlular hükmün açıklanmasının geri bırakılması açısından aynı şartlara tabi kılınmıştır.
Başlangıçta yetişkin sanıklar yönünden şikâyete bağlı suçlarla sınırlı olarak hükmolunan bir yıl veya daha az süreli hapis ya da adli para cezası için kabul edilen bu müessese, 5728 sayılı Kanunun 562. maddesi ile 5271 sayılı Kanunun 231. maddesinin 5 ve 14. fıkralarında yapılan değişiklikle, Anayasanın 174. maddesinde güvence altına alınan inkılâp kanunlarında yer alan suçlar istisna olmak üzere, iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezalarına ilişkin tüm suçları kapsayacak şekilde düzenlenmiştir.
5560, 5728, 5739 ve 6008 sayılı Kanunlar ile 5271 sayılı CMK’nun 231. maddesinde yapılan değişiklikler göz önüne alındığında, hükmün açıklanmasının geri bırakılabilmesi için;
1) Suça ilişkin olarak;

a- Yapılan yargılama sonucu hükmolunan cezanın iki yıl veya daha az süreli hapis ya da adli para cezası olması,
b- Suçun Anayasanın 174. maddesinde güvence altına alınan inkılâp kanunlarında yer alan suçlardan olmaması,
2) Sanığa ilişkin olarak;
a- Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması,
b- Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tamamen giderilmesi,
c- Mahkemece sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önüne alınarak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate ulaşılması,
d- Sanığın, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kabul etmediğine dair beyanının olmaması,
Koşullarının gerçekleşmesi gerekmektedir.
Tüm bu şartların varlığı halinde, mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilecek ve onsekiz yaşından büyük olan sanıklar beş yıl, suça sürüklenen çocuklar ise üç yıl süreyle denetimli serbestlik tedbirine tabi tutulacaktır.
Öte yandan 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanununun suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan 23/2. maddesi;
"Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilebilmesi için gerekli koşullar şunlardır:
a) Çocuğun daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması.
b) Çocuğun yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaat gelmiş olması.
c) Çocuk hakkında, kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları itibarıyla bir cezaya hükmedilmesine gerek görülmemesi.
d) Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hâle getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi, suçun işlenmesiyle kamunun uğradığı zarar miktarının belirlenememesi hâlinde, mahkemece takdir edilecek bir miktarda paranın bir defada maliye veznesine yatırılması, ancak bu koşul, çocuğun ailesinin veya kendisinin ekonomik durumunun elverişli olmaması hâlinde aranmayabilir" şeklinde iken, 06.12.2006 gün ve 5560 sayılı Kanunun 40. maddesiyle; "çocuğa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda, Ceza Muhakemesi Kanunundaki koşulların varlığı halinde, mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir. Ancak bu kişiler açısından denetim süresi üç yıldır" biçiminde değiştirilmiştir.
Aynı Kanunun 23. maddesinin suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan ikinci fıkrasının (d) bendinde; "bu koşul çocuğun ailesinin veya kendisinin ekonomik durumunun elverişli olmaması hâlinde aranmayabilir" ibaresine yer verilmiş olup, hâkim, zararın giderilmesi objektif şartını yerine getirmeyen suça sürüklenen çocuklar hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verebilecektir.
Anayasanın 141. maddesinin üçüncü fıkrasında bütün mahkemelerin her türlü kararlarının gerekçeli olarak yazılacağı hükmüne yer verilmiş olup kararda gösterilmesi gereken gerekçenin yasal ve dosya içeriğine uygun olması gerekmektedir.
Somut olay bu açıklamalar ışığında değerlendirildiğinde;
Suç tarihinden önce kasıtlı bir suçtan mahkûmiyeti bulunmayan sanığın suçunu ikrar edip katılanın zararını karşılayacağını beyan etmesi karşısında, hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına engel olacak objektif bir neden bulunmamaktadır.
Yerel mahkemece suçunu ikrar eden ve dosyaya yargılama sürecine ilişkin herhangi bir olumsuz davranışı yansımayan sanık hakkında takdiri indirim hükümleri uygulanırken; "geçmişi, eylemden sonraki ve yargılama sırasındaki davranışları" lehine değerlendirilmiş, 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanununun 23. maddesinin uygulanmamasına yönelik olarak ise, "yasal koşulların bulunmadığı" şeklinde soyut bir gerekçe gösterilmiş olup, hangi şartların ne şekilde oluşmadığı açıklanmamıştır.
Bu nedenle, yerel mahkeme kararının Özel Dairece, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının uygulanma şartlarının bulunup bulunmadığı yönünde yasal ve yeterli gerekçe gösterilerek değerlendirilmesi gerektiğinden bahisle bozulmasında bir isabetsizlik yoktur.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyeleri; "sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması koşullarının bulunmadığı, bu nedenle itirazın kabulüne karar verilmesi gerektiği" görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,
2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 15.01.2013 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.