Mahkemesi : NEVŞEHİR 2. Asliye Ceza
Günü : 15.07.2009
Sayısı : 124-283

Sanık Y.. E.."ün kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan 5237 sayılı TCK’nun 109/1, 109/3-b-f, 109/5, 110/1, 31/3, 62 ve 50/1-a maddeleri uyarınca 4.000 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin, Nevşehir 2. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 15.07.2009 gün ve 124-283 sayılı hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 12.11.2013 gün ve 19326-11382 sayı ile;
“Olay tarihinde 16 yaşı içinde bulunan mağdurenin cebir, tehdit veya hile kullanılmaksızın suça sürüklenen çocukla gönüllü olarak birlikte kaçması, suça sürüklenen çocuğun mağdureye yönelik hukuka aykırı herhangi bir eyleminin bulunmaması ve soruşturmanın mağdurenin dedesinin ihbarı üzerine başlatıldığının anlaşılması karşısında, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun unsurlarının oluşmadığı, iddianamedeki anlatıma göre eylemin TCK"nun 234/3. maddesinde belirtilen çocuğun kaçırılması ve alıkonulması suçunu oluşturduğu, müşteki annenin soruşturma aşamasında alınan beyanında suça sürüklenen çocuktan şikâyetçi olduğunu belirtmesi nedeniyle, suça sürüklenen çocuk hakkında çocuğun kaçırılması veya alıkonulması suçunun oluşup oluşmadığı karar yerinde tartışıldıktan sonra suça sürüklenen çocuğun hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 24.01.2014 gün ve 275484 sayı ile;
“...5237 sayılı TCK"nun 103 ve 109. maddelerinde, onbeş yaşından küçük mağdurların iradelerinin gözetilmemiş olması karşısında, onbeş yaşını bitirmemiş bu kişilere karşı işlenen çocuğun basit cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma eylemleri mağdur çocukların rızaları bulunsa bile anılan suçları oluşturacaktır. Bu itibarla rızaları fiili hukuka uygun hale getirmez. Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulunun bir çok kararında bu husus vurgulanmıştır.
Somut olay değerlendirildiğinde; mağdure G.. A.. 10.10.1994 doğumlu olup suç tarihi olan 06.06.2008 itibariyle 14 yaşı içerisinde olup 15 yaşını henüz bitirmemiştir. Bu nedenle kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu oluşmuştur. Diğer taraftan çocuğun kaçırılması ve alıkonulması suçu TCK"nun 234/3. maddesinde düzenlenmekte olup, bu suçun mağduru velayet hakkına sahip anne ve babadır. Suça sürüklenen çocuk hakkında düzenlenen 26.03.2009 tarihli iddianamede ise bu suça ilişkin bir anlatım sözkonusu olmadığından açılmış bir davanın bulunduğunun kabulüne de imkân bulunmadığı bu nedenlerle usul ve kanuna uygun olan yerel mahkeme hükmünün onanması gerektiği" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurarak, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmesi talebinde bulunmuştur.
5271 sayılı CMK"nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 14. Ceza Dairesince 25.03.2014 gün ve 1261-3875 sayı ile; olay tarihinde mağdurenin yaşının 13 yıl 2 ay içerisinde olmasına rağmen bozma kararında sehven 16 olarak yazıldığı ifade edilip, itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; 14 yaşı içindeki mağdureyi cebir, tehdit veya hile olmaksızın kaçırıp üç gün alıkoyan ve alıkoyma süresi içinde mağdureye yönelik başkaca suç teşkil edecek hiçbir fiil gerçekleştirmeyen sanığın eyleminin, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu mu, yoksa TCK"nun 234/3. maddesi uyarınca çocuğun kaçırılması ve alıkonulması suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
10.10.1994 doğumlu mağdure Gizem"in suç tarihi olan 06.06.2008 itibariyle 13 yaş 7 ay 26 günlük olduğu,
Mağdure ile uzun zamandır duygusal arkadaşlık yapan sanığın, 03.06.2008 tarihinde mağdure ile bir parkta buluşup bir süre konuştuktan sonra kendisiyle anlaşarak, bir gün Nevşehir il merkezinde ikamet eden ablasının evinde, iki gün de Derinkuyu ilçesinde ikamet eden bir tanıdığının evinde alıkoyduğu, bu süre zarfında mağdure ile aynı yerlerde kalmadığı, 06.06.2008 tarihinde de mağdureyi bulunduğu yerden alarak kolluğa götürüp teslim ettiği,
Sanığın, aşamalarda mağdureyi kaçırmadığını, kendisinin etkisi olmadan mağdurenin önce ablasının, sonra da bir tanıdığının evinde kaldığını savunduğu,
Anlaşılmaktadır.
5237 sayılı TCK"nun "Çocuğun kaçırılması ve alıkonulması" suçunu düzenleyen 234. maddesine 06.12.2006 tarih ve 5560 sayılı Kanun ile eklenen 3. fıkra ile "Kanunî temsilcisinin bilgisi veya rızası dışında evi terk eden çocuğu, rızasıyla da olsa, ailesini veya yetkili makamları durumdan haberdar etmeksizin yanında tutan kişi, şikâyet üzerine… cezalandırılır." hükmü getirilmiş, fıkranın gerekçesinde, “5237 sayılı Kanunun 234 üncü maddesine üçüncü fıkra olarak yeni bir fıkra eklenmiştir. 22.11.2001 tarih ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 339 uncu maddesinin dördüncü fıkrasına göre, "Çocuk, ana ve babasının rızası dışında evi terk edemez ve yasal sebep olmaksızın onlardan alınamaz." Bu hükümle, yaşı ne olursa olsun, çocuğa ana ve babasının bilgisi veya rızası dışında evi terk etmeme hususunda bir yükümlülük yüklenmiştir. Bu hükmü, ana ve babasının bilgisi ve rızası dışında evi terk eden çocuğu yanında bulunduran kişiye çocuğun ana ve babasını veya yetkili makamları durumdan haberdar etmek yönünde bir yükümlülük yüklemek suretiyle tamamlamak gerekir. Çocuğun evi terk etmesinin ana ve babada büyük bir tedirginlik oluşturduğu herkes tarafından bilinen bir gerçektir. Belirtilen gerekçelerle, Türk Ceza Kanununun, "Çocuğun kaçırılması ve alıkonulması" başlıklı 234 üncü maddesine, kanuni temsilcisinin bilgisi veya rızası dışında evi terk eden çocuğu rızasıyla da olsa yanında tutan kişiye çocuğun ailesini veya yetkili makamları durumdan haberdar etmek yönünde bir yükümlülük yükleyen ve bu yükümlülüğe aykırı davranışı suç olarak tanımlayan bir fıkra eklendiği" ifade edilmiştir.
Bu suçla korunan hukuki yarar karma bir nitelik taşımakla birlikte, madde gerekçesinden, veli ya da vasinin çocuk üzerinde sahip olduğu velayet veya vesayet hakkının en başta korunan hukuki yararlardan olduğu anlaşılmaktadır. Kanuni temsilcisinin bilgisi veya rızası dışında evini terk eden çocuğu ailesini veya yetkili makamları durumdan haberdar etmeden, rızasıyla da olsa yanında tutan kişi şikâyet üzerine cezalandırılacaktır. Çocuğun, kanuni temsilcisinin bilgisi ve rızası olmadan fakat kendi istek ve arzusuyla evi terk edip rızasıyla failin yanına gitmesi veya onun yanında rızasıyla kalması bu suçun oluşması bakımından önşart niteliğindedir. Kanuni temsilcinin rızasının bulunması suçun oluşmasına engel olacaktır. Fail, çocuğun ailesine veya yetkililere bildirme yükümlülüğünü somut olaya göre belirlenebilecek makul bir süre içerisinde yerine getirdiği takdirde çocuğu yanında tutsa bile eylemi suç teşkil etmeyecektir.
Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu ise 5237 sayılı TCK"nun 109. maddesinde; "(1) Bir kimseyi hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakan kişiye, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.
(2) ...
(3)....
f) Çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,
İşlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza bir kat artırılır.
(4)...
(5) Suçun cinsel amaçla işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek cezalar yarı oranında artırılır.
(6)..." şeklinde düzenlenmiştir.
Kişilerin istekleri ve serbest iradeleriyle hareket edebilme özgürlüğünü koruyan kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu, bir kimsenin bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakılması hareketlerinden herhangi birisinin veya her ikisinin birlikte gerçekleştirilmesiyle oluşan seçimlik hareketli bir suçtur. Suç konusu eylemle, kişinin kendi arzusuna göre bulunduğu yerde kalma ya da oradan ayrılma, yer değiştirme ve istediği yere gidebilme yani serbestçe hareket etme veya kendi iradesiyle hareket etmeme hakları ihlâl edilmektedir. Maddenin birinci fıkrasında suçun temel şekli düzenlenmiş, üçüncü fıkrasında diğer bazı artırım nedenleri yanında, suçun çocuğa karşı işlenmesi halinde, beşinci fıkrasında ise cinsel amaçla işlenmesi durumunda failin cezasından artırım yapılması öngörülmüştür. Suçun oluşabilmesi için kişiyi hürriyetinden yoksun kılma yönündeki ihlalin hukuka aykırı olarak yapılması, diğer bir deyişle eylemde hukuka uygunluk nedenlerinin bulunmaması zorunludur. Hukuka aykırılık, öğretide genel olarak hukuk düzeninin izin vermediği hâlleri ifade etmektedir.
Uyuşmazlığın çözümlenmesi açısından, mağdurenin rızası hilafına işlenmesi halinde kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturacağında tereddüt bulunmayan sanığın eyleminin, 15 yaşından küçük mağdurenin rızasıyla yapılması halinde, gösterilen bu rızanın fiili kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu bakımından hukuka uygun hale getirip getirmeyeceği üzerinde durulmalıdır.
5237 sayılı TCK"nun esas aldığı ve suçun bir haksızlık olarak adlandırıldığı suç teorisinde suçun unsurları; maddi unsurlar, manevi unsurlar ve hukuka aykırılık unsuru olmak üzere üç başlık altında toplanmaktadır.
Uyuşmazlıkla yakından ilgili olan hukuka aykırılık, suçu oluşturan haksızlığın niteliği olup hukuka aykırılık ile kastedilen husus fiilin hukuk sistemiyle çatışması ve hukuk sistemine aykırı olmasıdır. 5237 sayılı Kanunda bazı suç tanımlarında “hukuka aykırı olarak”, “hukuka aykırı başka bir davranışla”, “hukuka aykırı diğer davranışlarla”, “hukuka aykırı yolla”, “hukuka aykırı yollarla” gibi ifadelere yer verilmiştir. Suçun unsurlarından birisi olması hasebiyle "hukuka aykırılık" kavramına madde metninde ayrıca yer verilmesiyle, failin olayda bir hukuka uygunluk nedeni olmadığını ve eyleminin hukuka aykırı olduğunu bilmesi gerektiği vurgulanmaktadır.
5237 sayılı TCK"nda hukuka uygunluk sebepleri;
a- Kanunun hükmünü yerine getirme (m.24/1),
b- Meşru savunma (m.25/1),
c- İlgilinin rızası (m.26/2),
d- Hakkın kullanılması (m.26/1),
Olarak kabul edilmiştir.
İlgilinin rızası, 5237 sayılı TCK"nun “Hakkın kullanılması ve ilgilinin rızası” başlıklı 26. maddesinin ikinci fıkrasında; “Kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere, açıkladığı rızası çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilmez” şeklindeki düzenleme ile bir hukuka uygunluk nedeni olarak sayılmıştır. Sözü edilen hukuka uygunluk nedeninin doğabilmesi, rızanın kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakka ilişkin olmasına ve kişinin bu hakla ilgili olarak rıza açıklama ehliyetinin bulunmasına bağlıdır. Yine rızanın bir hukuka uygunluk nedeni olabilmesi için fiilin işlenmesinden önce ve en geç işlendiği sırada mevcut olması gerekir. Fiilin işlendiği sırada olmayıp sonradan ortaya çıkan rıza bir hukuka uygunluk nedeni değildir. (İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 9. bası, Ankara, 2013, s. 285 vd.; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 7. bası, Ankara, 2014, s. 269 vd.)
Burada uyuşmazlığın sağlıklı bir hukuki zemine oturtulabilmesi için çocukların hürriyetlerinden yoksun kılınmalarına ilişkin olarak her türlü konuda mutlak surette tasarruf özgürlüklerinin bulunup bulunmadığının, dolayısıyla da bu konudaki rızalarının geçerli olup olmadığının belirlenmesi zorunluluğu doğmaktadır.
4721 sayılı Medeni Kanunun 13. maddesinde, yaşının küçüklüğü yüzünden veya akıl hastalığı, akıl zayıflığı, sarhoşluk ya da bunlara benzer sebeplerden biriyle akla uygun biçimde davranma yeteneğinden yoksun olmayan herkesin ayırt etme gücüne sahip olduğu vurgulandıktan sonra 16. maddesinde, ayırt etme gücüne sahip küçüklerin kanuni temsilcilerinin rızası olmadıkça, kendi işlemleriyle borç altına giremeyecekleri belirtilmiş, ancak karşılıksız kazanmada ve kişiye sıkı sıkıya bağlı hakları kullanmada bu rızanın gerekli olmadığı hükme bağlanmıştır. Kişiye sıkı sıkıya bağlı haklar kanunda tek tek sayılmamakla birlikte genel olarak öğretide, kişinin sadece kendisinin kullanabileceği, başkasına devredilemeyen ve miras yoluyla geçmeyen haklar olarak açıklanmaktadır. Bu tür haklar insanın kişiliğini yakından ilgilendirdiğinden, bunların kullanılmasına karar verme yetkisi başkasına bırakılmamıştır. Örneğin; evlenme, nişanlanma, nişanı bozma, evlat edinilmeye razı olma gibi…
Diğer taraftan, 15.04.1942 gün ve 14-9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ve Ceza Genel Kurulunun 15.02.1972 gün ve 43-50 ile 02.03.2004 gün ve 44-58 sayılı kararlarında; ayırt etme gücüne sahip (sezgin) küçüklerin doğrudan doğruya kişiliklerine karşı işlenmiş bulunan suçlardan dolayı dava ve şikâyet hakkına sahip oldukları belirtilmektedir.
Ceza Genel Kurulunun 10.06.2014 gün ve 551-311, 12.11.2013 gün ve 511-449 ile 11.03.2008 gün ve 253-52 sayılı kararlarında da vurgulandığı üzere; 5237 sayılı TCK’nun 6/1-a maddesinde, “henüz 18 yaşını doldurmamış kişi” olarak tanımlanan çocuk kavramının, kanunkoyucu tarafından cinsel dokunulmazlığa karşı suçların düzenlendiği bölümde, “onbeş yaşını bitirmiş”, “onbeş yaşını tamamlamamış” şeklinde iki ayrı dönem olarak ele alındığı görülmektedir. Buna göre bu bölümde “onbeş yaşını tamamlamamış” çocuklar ile “onbeş yaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşını tamamlamamış” olan çocuklara karşı işlenen cinsel suçlar farklı kategoride mütalaa edilmiştir. TCK’nun 103/1-a maddesinde, “onbeş yaşını tamamlamamış” olan çocuklara karşı her türlü cinsel davranış cinsel istismar olarak tanımlanmışken, aynı maddenin (b) bendinde ise; diğer çocuklar ifadesiyle “onbeş yaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşını tamamlamamış” olan çocuklar kastedilerek bunlara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışların cinsel istismar suçunu oluşturabileceği kabul edilmiştir. Böylece kanun koyucu bu maddede “onbeş yaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşını tamamlamamış” olan çocuklara karşı rızalarıyla işlenen cinsel davranışları cinsel istismar suçu kapsamına almamış ve bu kategorideki çocukların rızalarına önem vermişken, “onbeş yaşını tamamlamamış” çocuklara karşı yapılan her türlü cinsel davranışı rızaları olsa bile çocukların cinsel istismarı suçu kapsamına almıştır. Aynı kanunun 104. maddesinde de; cebir, tehdit ve hile olmaksızın, onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunmayı şikâyete bağlı bir suç olarak düzenlemiştir.
Bu düzenlemeden hareketle çocuklara karşı işlenen kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun da iki kategoride ele alınması gerekmektedir:
Birinci kategoride yer alan “onbeş yaşını tamamlamamış” çocukların kendi iradeleriyle serbestçe hareket etme hakkı, niteliği itibariyle üzerinde mutlak surette tasarruf edebilecekleri bir hak olmadığından, bu haklarının ihlaline yönelik olarak gerçekleştirilen eylemlerle ilgili gösterdikleri rıza, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu yönünden bir hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edilemeyecektir.
Buna karşın ikinci kategoride yer alan “onbeş yaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşını tamamlamamış” çocuklara karşı işlenen suçlarda ise, mümeyyiz olmaları halinde rızaları hukuka uygunluk nedeni olabilecektir.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Sanığın uzunca bir süredir duygusal arkadaşlık yaptığı 15 yaşından küçük mağdureyi kendi rızası dahilinde önce Nevşehir merkezinde ablasının evinde bir gün, sonra Derinkuyu ilçesinde ikamet eden bir tanıdığının evinde de iki gece alıkoymak eyleminde, mağdurenin rızası hukuken üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakka ilişkin olmadığından hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edilemeyecektir. Dolayısıyla 15 yaşından küçük mağdurenin rızasıyla bile gerçekleşmiş olsa bu eylem TCK"nun 109/1, 109/3-f, 109/5. maddelerinde düzenlenen kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturmaktadır.
Bu nedenle, yerel mahkeme hükmünün, Özel Dairece mağdurenin sanıkla gönüllü olarak kaçması, sanığın mağdureye yönelik hukuka aykırı herhangi bir eyleminin olmaması gerekçeleriyle eylemin çocuğun kaçırılması ve alıkonulması suçunu oluşturduğundan bahisle bozulmasına karar verilmesi isabetli değildir.
Bu itibarla, itirazın kabulüne, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına, usul ve kanuna uygun bulunan yerel mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan altı Genel Kurul Üyesi; "TCK"nun 103 ve 104. maddelerinde mağdur çocuklar yönünden yapılan 15 yaşından küçük ve büyük şeklindeki ayrımın aynı Kanunun 109. maddesinde öngörülmemesi nedeniyle bu maddeye de teşmil edilmesinin kanunilik ilkesi çerçevesinde "maddi ceza hukukunda sanığın aleyhine kıyas yapılamaması" prensibine aykırılık oluşturacağı, aksine yorum ve uygulamaların 12-15 yaş grubunda olup algılama ve iradesini yönlendirme yetenekleri gelişmiş çocukların sanık olarak yargılanabilmesini kabul eden Türk Ceza Kanununun sistematiğine uymayacağı, Türk Medeni Kanununda çocukların ayırt etme güçlerinin tespiti anlamında bir yaş sınırının kabul edilmediği, 15.04.1942 gün ve 14-9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında da -yaş sınırı belirlenmeden- mümeyyiz küçüklerin doğrudan doğruya kişiliklerine karşı işlenmiş bulunan suçlardan dolayı dava ve şikâyet hakkına sahip bulunduklarının belirtildiği, tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde 12 yaşını bitirip ayırt etme gücüne sahip olan ve ailesiyle kaldığı evi terk eden çocuğu, ailesini ve yetkili makamları haberdar etmeden yanında tutma eyleminin TCK"nun 234/3. maddesinde düzenlenen çocuğun kaçırılması ve alıkonulması suçunu oluşturacağı, bu nedenlerle somut olayda sanığın eyleminin TCK"nun 109. maddesi kapsamında değil, aynı Kanunun 234/3. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği " görüşüyle itirazın reddi gerektiği yönünde karşı oy kullanmışlardır.
SONUÇ :
Açıklanan nedenlerle,
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 12.11.2013 gün ve 19326-11382 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,
3- Usul ve kanuna uygun bulunan Nevşehir 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 15.07.2009 gün ve 124-283 sayılı hükmünün ONANMASINA,
4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 30.09.2014 tarihinde yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.