Yargıtay Dairesi : 15. Ceza Dairesi
Mahkemesi : MANAVGAT 1. Asliye Ceza
Günü : 24.05.2013
Sayısı : 328 - 269

Dolandırıcılık suçundan sanık H.. Ç.."nin 5237 sayılı TCK"nun 157/1, 52/2 ve 53. maddeleri uyarınca 4 yıl 6 ay hapis ve 20.000 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin, Manavgat 1. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 08.11.2012 gün ve 124 - 1036 sayılı hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 15. Ceza Dairesince 12.03.2013 gün ve 3928 - 4489 sayı ile;
“Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir.
Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır.
Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, mağdurun durumu, fiille olan ilişkisi, kullanılan hilenin şekli, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.
TCK"nun 53. maddesinin yasaya uygun uygulandığı anlaşıldığından tebliğnamedeki bozma isteyen görüşe iştirak edilmemiştir.
Somut olayda; sanığın, katılan Zeynel Tenbel"in görevli olarak çalıştığı "G.Tatil Sitesinde" bulunan bir evi Murat İlbay adına düzenlemiş ve ele geçirilemeyen kimlik kullanarak kiraladığı ve ailesi ile bu evde kalmaya başladığı, sanığın katılana kendisinin Avusturya ülkesinde inşaat işi ile uğraştığını, yine orada lokantası bulunduğunu beyan ederek katılanın oğlu olan H.T."i de şirketinde çalışmak için götürmeyi teklif ettiği, katılanın teklifi kabul etmesi üzerine sanığın katılandan bir kısım belgeler ile 1.800 TL masraflar için para istediği, bu şekilde katılanda güven oluşturan sanığın bu parayı katılandan aldıktan sonra evden ayrıldığı olayda,
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanığın yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddine; ancak,
Sanık hakkında dolandırıcılık suçundan kurulan mahkumiyet hükmü ile ilgili olarak Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 06.10.2009 gün ve 8-124-224 sayılı kararında açıkça belirlendiği gibi temel cezanın belirlenmesinde hakim somut olayda TCK"nun 61/1. maddesi göz önünde bulundurarak işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırları arasında temel cezayı belirlerken aynı yasanın 3/1. maddesi uyarınca hüküm ile işlenen fiil arasında "orantı" bulunmasını gözetmek durumundadır. Hakimin temel cezayı belirlerken dayandığı gerekçenin yasal ve yeterli olması denetime izin verecek şekilde açıkça gösterilmesi gereklidir. Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde kullanılan gerekçenin TCK"nun 61. maddesi anlamında yasal ve buna bağlı olarak alt sınırdan uzaklaşılarak ceza tayin edilmesi doğru bir uygulama olarak kabul edilebilir ise de suça konu değer gözetildiğinde alt sınırı 1 yıl olan bir suç da sanığa verilen temel cezanın 4 yıl 6 ay hapis olarak üst hadde yakın belirlenmiş olması orantılılık ilkesiyle bağdaşmadığından takdir hakkının hak ve nesafet kuralları sınırlarını aşar şekilde kullanılması suretiyle ceza tayini" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yerel mahkeme ise 24.05.2013 gün ve 328 - 269 sayı ile;
“...5237 sayılı TCK"nun 61/1. maddesinde temel cezanın tayin ve tespiti sırasında hakimin dikkate alacağı kriterlerin 7 bent halinde sınırlı (tahdidi) olarak sayıldığı, 5271 sayılı CMK"nun 230/1-c maddesi uyarınca temel cezanın tayini sırasında gerekçe gösterilmesinin yasal zorunluluk olduğu, somut olayda, sanığın kendisini sahte kimlik ile M. İ. olarak tanıttıktan sonra katılan üzerinde uzun süren yaklaşık 2 aylık bir dönem içerisinde güven tesis ettiği, H.T."i yurt dışına götürmeyi katılana bizzat sanığın kendisinin teklif edip, parayı almadan önce H. T.e ait bir kısım adli sicil kaydı, nüfus kaydı gibi belgeleri aldığı, bu durumun TCK"nun 61/1-(a) maddesi kapsamında suçun işleniş şeklinin vahim olduğunu gösterdiği, sanığın ele geçirilemeyen sahte nüfus cüzdanını suçun işlediği sırada kullanmasının da TCK"nun 61/1-(b) maddesinde sayılan "Suçun işlenmesinde kullanılan araçlar" kavramını oluşturacağı, bu sebebinde temel cezadan arttırım sebebi olarak kabul edilmesi gerektiği, sanığın katılanın işçi olarak çalıştığı tatil sitesine öncesinde kiracı olarak gelmesi şeklindeki eyleminde TCK"nun 61/1-(c) maddesine suçun işlendiği yer yönünden de vehamet arz ettiği, halen benzer şekilde sahte kimlik belgesi kullanmak suretiyle dolandırıcılık suçundan Alanya L-Tipi Kapalı Ceza İnfaz kurumunda hükümlü olarak bulunan sanığın aynı şekilde dolandırıcılık suçunu işlemeyi alışkanlık haline getirdiğinin anlaşılması, sanığın kurduğu senaryonun suçun işleniş şekli yanında TCK"nun 61/1-(f) maddesi kapsamında kastının ne kadar yoğun olduğunu da gösterdiği, mahkememizin 2012/124 Esas ve 2012/1036 Karar sayılı hükmünde aynen "...suçun işleniş şekli, sanığın kastının yoğunluğu, kişisel durumu, benzer şekilde başka suçlar işlediğininde anlaşılması hususları dikkate alınarak, ceza adaletinin sağlanması ve hakkaniyete uygun bir ceza tayini için takdiren alt sınırdan uzaklaşılmak suretiyle..." sanığın cezalandırılmasına karar verildiği, anılan gerekçenin ve verilen cezaların somut olayda adalet ve hakkaniyet kurallarına uygun bulunduğu...” gerekçesi ile ilk hükümde direnilmesine karar vermiştir.
Bu hükmün de sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının “bozma” istekli 23.10.2013 gün ve 322056 sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

Sanık hakkında kişisel verileri hukuka aykırı olarak ele geçirmek ve yaymak suçu ile başkasına ait kimlik bilgilerini kullanmak suçundan kurulan beraat hükümleri temyiz edilmeksizin kesinleşmiş olup, inceleme dolandırıcılık suçundan kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası öngörülen dolandırıcılık suçundan temel hapis cezasının üst sınıra yakın olacak şekilde 4 yıl 6 ay olarak belirlenmesinin isabetli olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
Sanık H.. Ç.."nin, kendisini M.. olarak tanıtarak ve M. İ.a ait sürücü belgesinin fotokopisini göstererek katılan Zeynel"in görevli bulunduğu sitede bir ev kiraladığı, kira sözleşmesi yapılırken Avusturya"da ikamet ettiğini, kimlik belgelerinin orada kaldığını, yanında yalnızca sürücü belgesi fotokopisi olduğunu söyleyerek M. İ."a ait sürücü belgesi fotokopisini gösterdiği, Avusturya"dan yapılacak para havalesinde problemler yaşandığını belirtmek suretiyle kira ödemesi yapmadan sitede iki buçuk aya yakın süre kaldığı, katılan Zeynel"e 19 yaşındaki oğlu Hasan"ı Avusturya"ya götürebileceğini ve oradaki inşaat şirketlerinde iş ayarlayabileceğini söylediği, katılanın kabul etmesi üzerine bu iş için oğlunun kimlik fotokopisi, sağlık raporu ve sabıka kaydına ihtiyaç olduğunu, masraflar için de 1500 Lira para gerektiğini belirttiği, katılanın 1500 Lirayı sanığa elden vererek oğlu Hasan"a ait kimlik fotokopisi, sağlık raporu ve sabıka kaydını da teslim ettiği,
Şikayet tarihinden bir gün önce site görevlisi olan katılanın sanık ve ailesinin kiraladıkları evde olmadıklarını farkettiği, aynı gün kimlikleri belirlenemeyen iki kişinin gelerek ...plakalı aracın sahibini sordukları, sanığın kullandığı araç olduğunu hatırlayan katılan; "onlar bugün evlerinde yoklar" deyince, “Sizi kandırmış olabilir, onun adı M.İ. değil H.. Ç.."dir, bizi 200 bin Lira dolandırdı” diyerek katılanı uyardıkları,
Katılanın kolluk görevlilerine giderek şikâyette bulunması üzerine soruşturmaya başlandığı, sanığın gerçek adının M.İ. değil H.. Ç.. olduğunun araç kayıtlarının incelenmesi sonucunda belirlendiği, Murat İlbay"ın ise gerçek bir şahıs olup, Kayseri"de bir mağazada müdür olarak görev yaptığı, kendisini "M. C." olarak tanıtan sanık Hayati tarafından bu kişiye de Avusturya"da iş teklif edilmek suretiyle sürücü belgesi fotokopisinin alındığının tespit edildiği,
Adli sicil kaydında çeşitli dolandırıcılık ve sahtecilik suçlarından mahkûmiyet hükümleri bulunan sanığın aşamalarda suçlamaları kabul etmediği,
Anlaşılmaktadır.
Yerel mahkemece alt sınırdan uzaklaşma gerekçesi olarak; "suçun işleniş şekli, sanığın kastının yoğunluğu, kişisel durumu, benzer şekilde başka suçlar işlediğinin de anlaşılması hususları dikkate alınarak, ceza adaletinin sağlanması ve hakkaniyete uygun bir ceza için takdiren alt sınırdan uzaklaşıldığı" açıklamasına yer verildiği,
Sanığa atılı dolandırıcılık suçu 5237 sayılı TCK’nun 157/1. maddesinde 1 yıldan 5 yıla kadar hapis ve 5000 güne kadar adli para cezasını gerektirecek şekilde yaptırıma bağlanmış, temel cezanın belirlenmesine ilişkin ilkeler ise aynı kanunun 61/1. maddesinde, 765 sayılı TCK’nun 29. maddesine benzer olarak;
“(1) Hakim, somut olayda;
a) Suçun işleniş biçimini,
b) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları,
c) Suçun işlendiği zaman ve yeri,
d) Suçun konusunun önem ve değerini,
e) Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını,
f) Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını,
g) Failin güttüğü amaç ve saiki,
Göz önünde bulundurarak, işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirler” şeklinde düzenlenmiştir.
5237 sayılı TCK’nun “Adalet ve kanun önünde eşitlik ilkesi” başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasındaki; “Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur” biçimindeki hüküm ile de, işlenen fiil ile hükmolunan ceza ve güvenlik tedbirleri arasında “orantı” bulunması gerektiği vurgulanmıştır.
Kanun koyucu, cezaların şahsileştirilmesinin temini bakımından hâkime, olayın özelliği ve işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı bir şekilde gerekçesini göstererek iki sınır arasında temel cezayı belirleme yetki ve görevi yüklemiştir. Hâkimin temel cezayı belirlerken dayandığı gerekçenin, TCK’nun 61/1. maddesine uygun olarak, suçun işleniş biçimi, işlenmesinde kullanılan araçlar, işlendiği zaman ve yer, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı, failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı, failin güttüğü amaç ve saiki ile ilgili, dosyaya yansıyan bilgi ve belgelerin isabetle değerlendirildiğini gösterir biçimde kanuni ve yeterli olmalıdır.
Öte yandan, sanığın sabıka kaydında geçmiş hükümlülüklerinin bulunması, şartlarının varlığı halinde tekerrür uygulamasında dikkate alınabilecek bir husus olup, TCK"nun 61. maddesinde sayılan temel cezanın belirlenmesi ölçütleri arasında bulunmadığından alt sınırdan uzaklaşma gerekçesi olarak kullanılamayacaktır. Bununla birlikte sabıka kaydındaki geçmiş hükümlülükler ile bu hükümlülüklerin niteliği ve sayısının, aynı kanunun 61/1-f maddesinde yer alan “failin kastının ağırlığı”nın belirlenmesi sırasında hakim tarafından gözönüne alınabilmesinde de kanuni bir engel bulunmamaktadır.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Yerel mahkemece temel ceza belirlenirken, "suçun işleniş şekli ve kastının yoğunluğu" şeklinde kullanılan alt sınırdan uzaklaşma gerekçesinin TCK’nun 61. maddesi anlamında kanuni, yeterli ve dosya kapsamına uygun bulunduğunda ve buna bağlı olarak alt sınırdan uzaklaşılarak ceza tayin edilmesinin yerinde bir uygulama olduğunda şüphe bulunmamaktadır. Ancak, suçun işlenmesiyle elde edilen yararın 1.800 Liradan ibaret olması başta olmak üzere, tüm dosya içeriği gözönüne alındığında, TCK"nun 157/1. maddesi gereğince 1 ila 5 yıl arasında hapis cezasını gerektiren dolandırıcılık suçundan hüküm kurulurken temel hürriyeti bağlayıcı cezanın üst sınıra çok yakın olacak şekilde 4 yıl 6 ay olarak belirlenmiş olması, aynı kanunun 3/1. maddesinde düzenlenen “orantılılık” ilkesiyle bağdaşmamaktadır. Nitekim Ceza Genel Kurulunun 25.12.2012 gün ve 1280-1864 sayılı kararında da aynı sonuca ulaşılmıştır.
Bu itibarla, yerel mahkeme direnme hükmünün "sanık hakkında dolandırıcılık suçundan temel hürriyeti bağlayıcı cezanın, işlenen fiil ile orantılı olmayacak şekilde 4 yıl 6 ay olarak belirlenmesi" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Manavgat 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 24.05.2013 gün ve 328 - 269 sayılı direnme hükmünün, "sanık hakkında dolandırıcılık suçundan temel hürriyeti bağlayıcı cezanın, işlenen fiil ile orantılı olmayacak şekilde 4 yıl 6 ay olarak belirlenmesi" isabetsizliğinden BOZULMASINA,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 03.06.2014 günü yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.