Mahkemesi : BURSA 3. Ağır Ceza
Günü : 05.05.2011
Sayısı : 499-187

Çocuğun cinsel istismarı suçundan sanıklar R.. A.. ve S.. Ç.."nin 5237 sayılı TCK"nun 103/1-a yollamasıyla 103/2, 103/4, 43/1, 31/2, 62 ve 63. maddeleri uyarınca 4 yıl 2 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına ve mahsuba ilişkin, Bursa 3. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 07.06.2006 gün ve 292-201 sayılı hükmün sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesince 12.10.2010 gün ve 13302-7461 sayı ile;
"Sanıklar hakkında Bursa Devlet Hastanesi üroloji uzmanınca tanzim edilen raporda "genital organlarının yaşı ile uyumlu gelişim gösterdiği tespit edilen sanıkların cinsel iktidarı haiz olmadıkları", Uludağ Üniversitesi Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezi Müdürlüğü Üroloji Ana Bilim Dalınca tanzim olunan 25.05.2004 günlü raporda ise "şahısların yapılan fizik muayenelerinde, genital organlarının yaşına uygun ve ereksiyon oluşturacak durumda olduğu" şeklinde görüş bildirilmesinden sonra bu kez ATK 6. İhtisas Kurulundan alınan 29.12.2004 tarihli raporlarda "ereksiyonun nokturnal, refleks ve psikojeneik olmak üzere üç şekilde meydana geldiği, psikojeneik ereksiyonun fizyolojik gelişimini tamamlamış ve buluğa ermiş kişilerde meydana geleceği, yaşı itibariyle puberte içinde olan sanıklardan psikojeneik ereksiyonun beklenemeyeceği, nokturnal ve refleks ereksiyonun meydana geleceği" hususunda görüş bildirildiğinin anlaşılması karşısında, sanıkların suç tarihindeki psikofizyolojik gelişimleri itibariyle mağduru genital organlarının anal yoldan cinsel istismara maruz bırakmaya elverişli olup olmadığı konusundaki mevcut kuşkunun giderilmesi hususunda ve ayrıca Bursa Çocuk Hastanesince düzenlenen raporlarda "mental retardasyon" saptanan mağdurun beyanlarına itibar edilip edilemeyeceği ile ilgili olarak Adli Tıp ilgili ihtisas kurulundan görüş alınıp sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeksizin eksik tahkikatla yazılı şekilde hüküm tesisi" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yerel mahkeme ise 05.05.2011 gün ve 499 – 187 sayı ile;
“Sanıkların, Haziran 2003 tarihinde, 6 yaşındaki mağduru zorla parkın arkasında bir yere götürerek zor kullanıp tehdit ederek fiili livata suretiyle ırzına geçtikleri, yine aynı sanıkların 28.09.2003 tarihinde de Soğanlı mahallesindeki botanik parka götürüp zor ve tehditle fiili livata suretiyle ırzına geçtikleri bu suretle atılı suçları işledikleri nüfus kayıtları, livata raporu, sanıkların atılı suçların hukuki anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiille ilgili davranışlarını yönlendirme yeteneğini haiz olduklarına ilişkin raporlar ve tüm dosya kapsamına göre anlaşılmaktadır. Mahkememizin bu kabulü doğrultusunda, sanıkların cinsel iktidarlarının bulunduğu, bu konuda Uludağ Üniversitesi Tıp Fakültesi Üroloji Ana Bilim Dalınca tanzim olunan 25/05/2004 tarihli raporun, olayın gerçekleşme tarzına uygun bulunduğu vicdani kanaatine varılmış, esasen artık 21 ve 22 yaşlarında olan sanıklar bakımından yeniden yapılacak herhangi bir muayene ya da işlem bulunmadığından, yapılacak tüm işlem ya da düzenlenecek raporların evrak üzerinden düzenleneceği, bu raporların Adli Tıp Kurumunca düzenlenmiş olsa bile sonuç olarak bilirkişi raporu olduğu ve CMK 62 vd maddeleri gereğince kesin olarak bir bağlayıcılığının bulunmadığı, sonuçta Anayasanın 138/1. maddesi gereğince hakimlerin kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verecekleri, bu aşamadan sonra düzenlenecek bir raporun yukarıda belirtildiği gibi sadece evrak üzerinden düzenlenebileceği, esasen ülkemizin sosyal yaşantısı ve bulunduğu konum dikkate alındığında erkek çocuklarının sanıkların olay tarihinde bulundukları 15 yaşı içerisinde yada 14 yaşı içerisinde büluğa erdikleri hatta bu yaşlardan daha önce büluğa erdikleri ve ereksiyon durumunun gerçekleştiğinin kabulü gerekeceği, bu kabulü yukarıda belirtilen Uludağ Üniversitesi Tıp Fakültesi Üroloji Ana Bilim Dalınca düzenlenen raporun desteklediği, bu raporun hükme esas alınması gerektiği, aksi durumda dosya kapsamına göre mağdurun perianal bölgesinde maserasyon ve ekimotik halka bulunmasının başka bir şekilde açıklanmasının mümkün bulunmadığı, sonucuna varılmıştır.
Keza mağdur hakkında mental reterdasyon saptandığı, beyanlarına itibar edilip edilemeyeceği konusunda Adli Tıp Kurumundan rapor alınması belirtilmiş ise de, yukarıda açıklanan mahkememizin kabulü doğrultusunda, özellikle mağdurun perianal bölgesinde maserasyon ve ekimotik halka bulunması, bunun livatanın kesin delilini oluşturması karşısında mağdurun beyanlarına itibar edilip edilemeyeceği konusunda rapor alınmasına gerek bulunmadığı kanaatine varılmıştır. Aksi durumda hem mağdurun yıllar sonra tekrar aynı olayları kısmen yaşayacak ve ruhsal bakımdan rahatsızlık, belki çöküntü oluşturacak şekilde muayeneye tabi tutulması kendisinin ve ailesinin telafisi imkansız bir takım zararlara uğramasına da sebebiyet verecektir.
Yüksek Yargıtay bozma ilamında belirtildiği üzere bahsedilen raporların alınması yoluna gidilmesi durumunda faraza mahkemenin kabulünün aksi durumda rapor düzenlenmiş olsa bile yukarıda belirtilen maddi bulgular, sanıkların sorguda hakim karşısında alınan, bu nedenle hükme esas alınması gereken beyanlarının aksine bir sonuca varmak gerekecektir ki, bu hem mağdur ve ailesi, hem de genel adalet ve hakkaniyet duygusu bakımından, adalete olan güveni tamamen sarsacak bir sonuç doğuracağı" gerekçesiyle direnerek, sanıkların ilk hükümdeki gibi çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan cezalandırılmalarına karar vermiştir.
Bu hükmün de sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının "onama" istekli 07.12.2012 gün ve 331707 sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; suç tarihi itibariyle 6 yaşı içinde bulunan mağdura yönelik fiili livata yoluyla ırza geçme suçunu işledikleri iddia olunan, 12-15 yaş grubundaki sanıkların fiziksel olarak livata eylemini gerçekleştirebilecek olgunlukta olup olmadıkları hususunda alınan raporların hüküm kurmaya elverişli olup olmadığının ve mental retardasyonu bulunan mağdurun beyanlarına itibar edilip edilmeyeceği hususunda rapor alınmasının gerekip gerekmediğinin, bu anlamda eksik tahkikatla hüküm kurulup kurulmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
04.11.1997 doğumlu mağdur E.. E.."in son eylem tarihi olan 28.09.2003 itibariyle 5 yaş 10 aylık, 10.03.1989 doğumlu sanık R.. A.."ın suç tarihinde 14 yaş 6 aylık, 16.10.1990 doğumlu sanık S.. Ç.."nin ise suç tarihinde 12 yaş 11 aylık oldukları,
Mağdura yönelik olarak 28.09.2003 tarihinde saat 17.00 sıralarında gerçekleştiği iddia olunan eylemden hemen sonra mağdurun evine döndüğünde büyük tuvaletini tutamayıp altına kaçırdığını fark eden annesinin, onun altını temizlemeye çalıştığı esnada mağdurun ona "elleme çok acıyor" demesi üzerine annesinin ısrarı sonunda olayı annesine anlatması ile hemen polis merkezine başvurmaları üzerine soruşturmanın başlatıldığı,
Mağdur hakkında 28.09.2003 günü saat 19.30"da çocuk cerrahisi uzmanı tarafından düzenlenen raporda, perianal bölgede maserasyon, anakutanöz bölgede ekimotik sirküler halka bulunduğu, sfinkter tonusunun normal olduğu, hastada fiili livata bulgusunun mevcut olduğunun belirtildiği,
Mağdurun 19.11.2003 tarihinde Bursa Adli Tıp Şube Müdürlüğünde ve 24.12.2004 tarihinde de Adli Tıp 6. İhtisas Kurulunda yapılan muayenelerinde, maddi bir bulgu elde edilemediğinin belirtildiği,
İhtisas kurulunun 29.12.2004 tarihli raporunda; “bulguların olaydan kısa bir süre sonra iz bırakmaksızın kaybolabileceği gibi çocuğun yaşı, fizik gelişimi, olay sırasında kaygan madde kullanımı, hile, tehdit ya da rıza gibi nedenlerle anal sfinkterin çok büyük travmatik değişim olmaksızın genişleme yeteneğinin de bulunduğu, bu nedenlerle bir bulgu görülmemesinin doğal olduğu, 28.09.2004 tarihli raporunda tarif ve tespit olunan bulguların livatanın tıbbi delilini teşkil edeceği” açıklamalarına yer verildiği,
Adli Tıp 6. İhtisas Kurulunca düzenlenen 15.02.2006 tarihli raporda, eylemler nedeniyle mağdurun ruh sağlığının bozulmadığının ifade edildiği,
İl Rehberlik ve Araştırma Merkezi Müdürlüğünde görev yapan psikologlar tarafından hazırlanan raporda; “mağdurda hafif düzeyde zihinsel öğrenme yetersizliği” bulunduğunun, Bursa Çocuk Hastanesi Sağlık Kurulunun 05.10.2004 tarihli raporunda da, "mağdurun mental kapasite yaşına göre geri düzeyde, dikkat eksikliği mevcut, mental kapasite ve hareketlilik nedeniyle okulda uyum sorunları mevcut, mental retardasyon, dikkat eksikliği ve hiperaktivite bozukluğu nedeniyle bir yıl süreyle risperdal tedavisi almasının uygun olduğu kanaatine varıldığının” belirtildiği,
Bursa Çocuk Hastanesi Çocuk Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Uzmanı tarafından düzenlenen 25.11.2005 tarihli raporda, mağdurun olay öncesinde de zeka geriliği, dikkat eksikliği ve hiperaktivite bozukluğu nedeniyle klinik takibinin yapıldığı, istismar olayından sonra gelişen bazı rahatsızlıklarının tedavi sonucu kaybolduğu, ailenin tedaviye devam etmediği, 25.11.2005 tarihli muayenesinde bilinci açık olan mağdurun yer, zaman ve kişi oryantasyonunun tam olduğu ve olaydan ruhsal yönden etkilendiği tespitlerine yer verildiği,
30.09.2003 ve 16.03.2003 tarihli sosyal inceleme raporlarında, mağdurun konuşmakta ve olayları anlatmakta güçlük çektiği, bu nedenle bilgi alınmasında zorluk yaşandığının belirtildiği, 05.11.2003 tarihli duruşmada yerel mahkemece, benzer durumunun gözlemlenerek duruşma tutanağına yazıldığı,
Adli tıp şube müdürlüğünün raporlarına göre işledikleri suçun farik ve mümeyyizi oldukları anlaşılan sanıkların fiziksel yönden cinsel olgunlukta olup olmadıklarına ilişkin olarak;
Bursa Devlet Hastanesinde görevli üroloji uzmanı tarafından verilen 14.11.2003 tarihli raporda, sanıkların genital organlarının yaşları ile uyumlu gelişim gösterdiğinin ve cinsel iktidara haiz olmadıklarının belirtildiği,
Uludağ Üniversitesi Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezi Üroloji Ana Bilim Dalında testesteron oranları test edildikten sonra düzenlenen 25.05.2004 tarihli raporlarda; sanıkların küçük yaşta olmaları nedeniyle ilaç verilerek ereksiyon yaptırılmadığı, fiziki muayenelerinde sekonder (ikincil) seks karakterlerinin ve external (harici) genital organlarının yaşlarına uygun ve ereksiyon oluşturacak durumda olduklarının ifade edildiği,
Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunun 29.12.2004 tarihli raporlarında da, ereksiyonun nokturnal, psikojenik ve refleks olmak üzere 3 şekilde meydana geldiği, psikojenik ereksiyonun psikososyal gelişimini tamamlamış ve buluğa ermiş kişilerde meydana geleceği, nokturnal ve refleks ereksiyonların ise anatomik ve fizyolojik patalojisi bulunmayan her yaştaki çocuklarda irade dışı meydana gelebileceği bilinmekle sanıkların yaşları itibariyle puberte (ergenlik) içerisinde olduklarından psikojenik ereksiyonun beklenemeyeceği, nokturnal ve refleks ereksiyonun meydana gelebileceği tespitlerine yer verildiği,
Anlaşılmaktadır.
Bir bütünlük içerisinde olayları anlatamadığından soru cevap şeklinde ifadesi alınabilen mağdur aşamalarda özetle, sanıkların kendisini 28.09.2003 tarihinde Soğanlı Parkı içindeki bir kulübeye, bu tarihten iki ay kadar önce de mahallede bulunan bir boş araziye götürdüklerini, her iki yerde de sanıklar Recep ve Selçuk"un cinsel organlarını arkasına acı duyacağı şekilde sokarak kötülük yaptıklarını ifade etmiş,
Duruşmada olay tarihlerinde başka yerlerde olduğunu söyleyerek önceki beyanlarını reddeden inceleme dışı olan sanık Mustafa, soruşturma aşamasında özetle; Recep ve Serdar ile çiçek parkında birer kez mağdurun fiili livata yoluyla ırzına geçtiklerini, diğer olayda kendisinin olmadığını söylemiş,
Sanık Selçuk"un kardeşi olup inceleme dışı olan sanık Serdar aşamalarda özetle; bisikletle gezerken mağdurun da peşlerine takıldığını, sanıkların sırasıyla içeri girip çıktıklarını, kendisinin onların zorlaması üzerine içeri girip mağdurun poposuna cinsel organını sürttüğünü belirtmiş,
Sanık Recep aşamalarda suçlamayı kabul etmediğini dile getirmiş,
Duruşmada eski beyanlarını kabul etmeyen sanık Selçuk ise soruşturma aşamasında; sanık Recep ve sanık Mustafa"yı tel örgülerin yanında livata yoluyla mağdurun ırzına geçerken gördüğünü, onların kendisini "gel sen de yap" diyerek zorlamaları üzerine cinsel organını mağdurun arkasına sürttüğünü savunmuştur.
Uyuşmazlığın çözümünde sağlıklı bir hukuki sonuca varılabilmesi için yargılama süreçlerinde alınan raporlar arasında çelişki bulunması halinde bu durumun nasıl giderileceğine ilişkin olarak adalet işlerinde resmi bilirkişi olarak görevlendirilen Adli Tıp Kurumunun kuruluş şekli ve işleyişiyle ilgili hükümleri kapsayan 2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanununun ilgili düzenlemelerinin değerlendirilmesi gerekmektedir.
Anılan kanunun “Adli Tıp Genel Kurulunun Görevleri” başlıklı 15. maddesi; "Adli Tıp Genel Kurulu;
a) Adli tıp ihtisas kurulları ve ihtisas daireleri tarafından verilip de mahkemeler, hakimlikler ve savcılıklarca kapsamı itibarıyla yeterince kanaat verici nitelikte bulunmadığı, sebebi de belirtilmek suretiyle bildirilen işleri,
b) Adli tıp ihtisas kurullarınca oybirliğiyle karara bağlanamamış olan işleri,
c) Adli tıp ihtisas kurullarının verdiği rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri,
d) Adli tıp ihtisas kurulları ile ihtisas dairelerinin rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri,
e) Adli tıp ihtisas kurulları ile adli tıp ihtisas dairelerinin ve adli tıp şube müdürlüklerinin rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri,
f) Adli tıp ihtisas kurulları ile Adli Tıp Kurumu dışındaki sağlık kuruluşlarının verdikleri rapor ve görüşler arasında ortaya çıkan çelişkileri,
Konu ile ilgili uzman üyelerin katılımıyla inceler ve kesin karara bağlar" hükmünü içermektedir.
Adli Tıp Genel Kurulunun görevlerini belirleyen maddenin uyuşmazlık konusunu ilgilendiren (f) bendine göre, adli tıp ihtisas kurulları ile adli tıp kurumu dışındaki sağlık kuruluşlarının verdikleri raporlar arasında ortaya çıkan çelişkileri ilgili uzman üyelerin katılımıyla inceleyip kesin olarak karara bağlama görevi Adli Tıp Genel Kuruluna aittir.
Öte yandan amacı isnada konu maddi gerçeği ortaya çıkarmak olan ceza muhakemesinde kullanılan delillerden biri de “beyan” delilidir. Beyan, tanığa, sanığa veya sanığın dışındaki taraflardan birine ait olabilir. Çoğu zaman olayın görgü tanığı da olan mağdurun beyanları önemli bir beyan delili niteliğindedir. Ancak, olayın çözümü bakımından beyanına başvurulan tanık veya mağdur gibi kimselerin yaş küçüklüğü veya akıl hastalığı gibi nedenlerle beyanlarına itibar edilemeyecek durumda olmamaları gerekmektedir. Aksi halde beyanlarının hükme dayanak yapılması usul ve kanuna aykırı olacaktır. Dosyada bulunan raporlara veya yargılama sırasında yapılan gözleme göre tanık veya mağdurun beyanlarına itibar edilip edilemeyeceğine ilişkin olarak şüphe oluşması durumunda ilgilinin beyanlarına itibar edilip edilmeyeceğinin tespiti amacıyla usulüne uygun şekilde rapor aldırıldıktan sonra sonucuna göre değerlendirme yapılmalıdır.
Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde,
Sanıkların fiziksel olarak cinsel olgunluğa sahip olup olmadıkları hususuna ilişkin, Uludağ Üniversitesi Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezi Üroloji Ana Bilim Dalınca düzenlenen rapor ile Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunca düzenlenen rapor arasında içerik itibariyle çelişkiler bulunduğu, Bursa Çocuk Hastanesince düzenlenen raporlara göre mağdurda mental retardasyon tespit edildiği sabit olup, sanıkların fiziksel olarak cinsel olğunluğa sahip olup olmadıkları hususunda alınan raporlar arasındaki çelişki Adli Tıp Kurumu Kanununun 15/f maddesi uyarınca Adli Tıp Genel Kurulundan alınacak raporla giderilmeden ve dosyada bulunan raporlara göre mental retardasyon tespit edilen mağdurun beyanlarına itibar edilmesinin mümkün olup olmadığı hususunda da Adli Tıp ilgili ihtisas kurulundan rapor aldırılmadan hüküm kurulması usul ve kanuna aykırıdır.
Bu itibarla, yerel mahkeme direnme kararının, sanıkların fiziksel olarak cinsel olgunluğa sahip olup olmadıkları hususunda alınan raporlar arasındaki çelişki Adli Tıp Genel Kurulundan alınacak raporla giderilmeden ve dosyada bulunan raporlara göre mental retardasyon tespit edilen mağdurun beyanlarına itibar edilip edilmeyeceği hususunda Adli Tıp ilgili ihtisas kurulundan rapor aldırılmadan hüküm kurulması isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan dört Genel Kurul Üyesi; "Yerel mahkeme kararındaki direnme gerekçesinin isabetli olduğundan bahisle, hükmün esası hakkında karar verilmek üzere dosyanın Özel Daireye gönderilmesine karar verilmesi gerektiği" görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Bursa 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 05.05.2011 gün ve 499-187 sayılı direnme hükmünün, sanıkların fiziksel olarak cinsel olğuluğa sahip olup olmadıkları hususunda alınan raporlar arasındaki çelişki Adli Tıp Genel Kurulundan alınacak raporla giderilmeden ve dosyada bulunan raporlara göre mental retardasyon tespit edilen mağdurun beyanlarına itibar edilip edilmeyeceği hususunda Adli Tıp ilgili ihtisas kurulundan rapor aldırılmadan hüküm kurulması isabetsizliklerinden BOZULMASINA,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 20.05.2014 günü yapılan birinci müzakerede yeterli çoğunluk sağlanamadığından, 27.05.2014 günü yapılan ikinci müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.